انصاری.ولی الله،۱۳۸۷،کلیات حقوق قراردادهای اداری، تهران: نشر حقوقدان
رفیعی.علی،۱۳۹۲،کلیات داوری در حقوق ایران،تهران: نشر فکر سازان
شمس،عبدا…،۱۳۸۸،ایین دادرسی مدنی ،دوره پیشرفته، تهران: نشر دراک، جلد سوم
کریمی،عباس،۱۳۹۲،حقوق داوری داخلی،تهران:نشر دادگستر
یوسف زاده،مرتضی،۱۳۹۲،ایین داوری،تهران: نشر شرکت سهامی انتشار
روش تحقیق:
در این تحقیق سعی شده است روش جمع آوری اطلاعات به صورت کتابخانه ی و در پایان تجزیه و تحلیل و جمع بندی مطالب صورت گرفته است.به عبارتی دیگر با روش تحلیلی توصیفی و با بهره گرفتن از منابع مو جود در کتابخانه ها ،کتب، مقالات، و …مطالب گرد اوری شده است.
ساز ماندهی تحقیق :
مطالب این تحقیق در سه فصل کلی دسته بندی گردیده است ؛ در فصل اول که مشتمل برسه گفتار است به کلیات و مفهوم شناسی پرداخته شده است. در این فصل ذیل هر گفتار جهت بیان بهتر موضوع بند هایی اورده شده است.در فصل دوم هم مطالب درچهار گفتار طبقه بندی شده است و مبحث ایرادات مورد بررسی قرار گرفته شده است. در فصل سوم هم جهت بررسی طواری رسیدگی مطالب در سه گفتارطبقه بندی شده است.
فصل اول: کلیات ومفهوم شناسی
۱-۱- گفتار اول: نهاد داوری
۱-۱-۱ - بند اول : ضرورت توجه به نهاد داوری
یکی از معضلات دستگاه قضایی کشور تراکم دعاوی در دادگاه ها است که موجب کاهش دقت و سرعت در رسیدگی قضایی می گردد.هزینه های سر سام آور دادگستری نیز یکی از دغدغه های مسئولین قضایی به شمار می رود. بنابر این به نفع نظام قضایی است که درپی ترویج حل و فصل اختلافات خصوصی افراد در خارج از دادگستری برآید صلح وسازش را مورد تشویق قرار دهد،توسل به میانجیگری را توصیه کند ویا اصحاب دعوا را ترغیب نماید تا خود شخص یا اشخاصی را برای قضاوت تعیین نمایند تا با بررسی اختلافات افراد توسط قاضی یا قضات منتخب خودشان ، رای شایسته صادر شود ودادگستری تنها اجرای این رای را به عهده گیرد طریق اخیر در نظام دادرسی به داوری شهرت یافته است ، به عبارت دیگر بررسی و حل وفصل اختلافات در بادی امر توسط داور مرضی الطرفین صورت پذیرد و در گام بعدی اجرای حکم داور در سازوکار وسیستم قضایی باشد تا از پتانسیل های اجرایی سیستم قضایی، اجرای حکم داور صورت پذیرد .پس داوری نهادی جایگزین برای دستگاه قضایی به شمار می رود که می تواند از بار دستگاه قضایی بکاهد و دادگاه ها با یک تمرکز ودقت بهتری پرونده ها را بررسی ومورد حکم قرار دهند که این خود نتیجه اش این است که هرچه بهتر وسریع تر پرونده ها بررسی شوند واین خود سبب افزایش امنیت قضایی واعتماد بیشتر مراجعین به سیستم قضایی از این نظر که موضوع پرونده ی آنها با یک دقت فزاینده یررسی خواهد شد و سرعت رسیدگی را افزایش خواهد داد.

۱-۱-۲ - بند دوم: پیشنه ی قانون گذاری
در رابطه با تاریخچه و پیشینه ی نهاد داوری باید اشاره کرد که از همان ابتدای دوره ی قانون گذاری نوین ایران تحکیم وحکمیت مورد توجه قانون گذار قرار گرفت. برای نمونه واژه ی تحکیم در ماده ی ۳۷۶ قانون تشکیل ایالات و ولایات و دستور العمل حکام مصوب ۱۴ ذیقعده ۱۳۲۵ به کار گرفته شد. این ماده بدین شرح است (غیر از دفتر مذکور در ماده ی قبل دفاتر ذیل نیز باید در اداره ی ناحیتی مرتب باشد اول دفتر دعاوی که در محاکم ناحیتی طرح می شود وکذالک دفتر دعوی که یه حکمیت حل و تسویه می گردد…)ولی اولین قانونی که حاوی مقررات مفصلی راجع به داوری بوده مجموعه ی قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب کمیسیون قوانین عدلیه مورخ ۱۳۲۹ قمری می باشد که مواد ۷۵۷ به بعد آن به حکمیت مربوط می گردد، این قوانین ترجمه شده ی قوانین فرانسه، صربستان و بلژیک بوده است پس از این قانون در سال ۱۳۰۶ قانونی تحت عنوان قانون حکمیت تصویب گردید که به طور اختصاصی به مبحث داوری پرداخته بود . بعد از آن در سال ۱۳۱۸ قانونی نگاشته شد که تا سال ۱۳۷۹ در ایران مجاب بود ومواد ۶۳۲ الی ۶۸۰ آن به داوری اختصاص داشت بعد از آن در سال ۱۳۷۹ قانونی نگاشته شد که در مواد ۴۵۴ الی ۵۰۱ این موضوع را بررسی کرد در واقع علت نگاشت این قانون شرعی ساختن قوانین و مقررات بود در زمینه ی داوری های سازمانی هم از مهم ترین قوانین در این حیطه می توان به مرکز داوری اتاق بازرگانی اشاره کرد که قواعدی را پیش بینی نموده است. به طور کلی می توان گفت پیشینه ی داوری به قبل از اسلام بر میگردد که یکی از قدیمی ترین نهاد های حل وفصل اختلافات بوده که با ظهور اسلام داوری به یکی از روش های اصلی حل وفصل اختلافات مبدل گشت که در این زمینه آیات متعددی نازل شد در فقه هم باب جداگانه ای تحت عنوان قاضی تحکیم به بحث داروی اختصاص داشت که این خود اهمیت این نهاد را دو چندان می کند به عنوان مثال آیه ی ۳۵ سوره نسا که عده ای آن را مبنای داوری می دانند می فرماید (وان خفتم شقاق بینهما فابعثو حکماد من اهله وحکما من اهلها ان یریدا اصلاحا) اگر از آن بیم داشتید که در میان آنان جدایی افتد حکمی از خانواده ی شوهر وحکمی از خانواده ی زن برگزینید که اگر خواهان آشتی باشند خداوند میان آنان سازگاری برقرار می کند ؛ شیخ طوسی این آیه را مبنای مشروعیت حکمیت می داند از نظر ایشان این آیه در مقام بیان حکمیت می باشد وگر نه به انتخاب وکیل اشاره می کرد به عبارت دیگر انتخاب حکمین بر سبیل تحکیم است نه توکیل . ( شیخ طوسی ،۱۳۸۵،ج ۴، ۴۱۷ )
در مقابل این نظریه عده ای میگویند که استناد به این آیه برای نهاد داوری صحیح نیست و دلایلی را یرای نظر خود می آورند از جمله این که موضوع این آیه رفع اختلاف است و صدور حکم درروابط زناشویی نیست و دوم این که موضوع به طور خاص است و نمی تواند در همه ی موارد مطرح گردد انچه که از این آیه مستفاد میگردد به میانجیگری وتلاش جهت صلح و سازش می پردازد دلیل دیگر آن است که چنان چه نظر داور بر جدایی و عدم امکان سازش باشد نظر داور فی نفسه دارای اعتبار نیست بلکه این زوج است که در نهایت تکلیف ادامه ی زندگی را مشخص خواهد کرد این شوهر است که در نهایت می تواند موافق عمل داور عمل نموده و همسرش را طلاق دهد یا این که بر خلاف نظر داور به ادامه زندگی مشترک بیندیشد در حالی که می دانیم یکی از خصوصیات رای داور لازم الرعایه بودن آن است و یکی از طرفین نمی تواند نظر خود را بر نظر داور تحمیل کند.
همچنین آیه (اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل ) یا آیه ( من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون) نیز می تواند قابل استناد باشد اما عموم احکام مندرج در این آیه هم قضات منصوب و هم قاضی تحکیم را شامل می شود .
در حقوق داخلی در مورد مبنای داوری عده ای عقیده دارند که مبنای داوری اراده ی قانون گذار است، مقنن است که برخی از دعاوی را داوری پذیر و برخی دیگر را داوری ناپذیر میداند پس فلسفه ی داوری های اجباری در اراده ی مقنن است یعنی اگر مبنای داوری را اراده ی طرفین بدانیم دیگر نخواهیم توانست داوری های اجباری را توجیه کنیم ( کریمی، ۱۳۹۲ ، ۲۳)
اما باید گفت در حقیقت مبنای داوری اراده ی طرفین است این طرفین هستند که توافق می کنند اختلاف آنها از طریق داوری حل شود این طرفین اند که می خواهند از معطل ماندن در دستگاه قضایی رهایی یابند و شرایط ، محل ، داور و … را ا نتخاب میکنند؛ بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی ما حاکمیت اراده را مبنای داوری می دانیم و برای توجیه داوری های اجباری باید گفت که اصل بر حاکمیت اراده ی طرفین در داوری است اما استثنا بعضی موارد حالت اجباری به خود می گیرد و به طور کلی استثنا بودن یک امر نمی تواند کلیت و مبنای داوری را از حالت ارادی خارج نماید . پس داروی علی القاعده مبتنی بر اراده ی طرفین است .
از جمله عللی که فرد را متمایل می کند که دعوای خود را از طریق مکانیسم داوری حل و فصل نماید این است که در بیشتر موارد طرف بازنده دعوا دادرس را به صدور رای نادرست متهم می کند و اورا فاقد اطلاعات تخصصی در شناخت موضوع فرض می کند ولی اگر خود فرد در انتخاب شخص صادر کننده رای دخالت کرده باشد این احساس نارضایتی به حداقل کاهش می یابد همچنین امکان افشای اسرار در مکانیسم دادرسی های دولتی سبب می شود طرفین دعوا مخصوصا اگر تصدی به امور تجاری داشته باشند همواره از افشای اسرار خود در هراس باشند ، همچنین افراد به دلیل تشریفا ت زیاد دادرسی های دولتی که معمولا باعث می گردد افراد دچار اطاله دادرسی گردند فراری هستند و به طور خلاصه از جمله علل افراد جهت گرایش به داوری به شرح زیر است :۱- سرعت سریع تر رسیدگی به پرونده ها چرا که داوران ملزم به رعایت تشریفات نیستند و این خود سبب هر چه سریع تر پیش رفتن سیر پرونده می شود ۲- در دادرسی های دولتی امکان افشای اسرار طرفین وجود دارد چرا که اصل اولیه علنی بودن محاکمات است در صورتی که در داوری ها اصل غیر علنی بودن محاکمات است ۳- در دادرسی های دولتی معمولا قاضی رسیدگی کننده همه نوع از دعاوی را مورد بررسی قرار می دهد واین دقت و تخصص را پایین می آورد در حالی که در داوری طرفین می توانند در مورد دعاوی خاص خود مثلا امور تجاری به صاحب نظر ومتخصص این رشته مراجعه کنند که این سبب افزایش دقت و رای صادره به منطق حقوقی و عدل و انصاف نزدیک تر است ۴- در دادرسی های دولتی قضات منصوب هستند و طرفین در انتخاب آنها دخالتی ندارند این در حالی است که در داوری طرفین با اختیار و رضایت کامل داوران را انتخاب می کنند۵- از انجا که در دادرسی های قضایی افراد در انتخاب قاضی رسیدگی کننده دخالتی ندارند سبب می شود بازنده دعوا همیشه یک حس نارضایتی و بدبینی به قاضی رسیدگی کننده و سیستم قضایی داشته باشند در حالی که در داوری چون طرفین در انتخاب داور همکاری داشته اند این میزان نارضایتی به حداقل کاهش می یابد ۶- در دادرسی های قضایی به طور کلی اصل حاکمیت دولت است این قانون است که تشریفات آیین و قاضی رسیدگی کننده را تعیین می کند اما در داوری ها اصل همیشگی حاکمیت اراده طرفین است .
در کشور ما متاسفانه با وجود این سابقه در امر قانون گذاری هنوز به طور باید و شاید گسترش پیدا نکرده است وهنوز افراد از رجوع به داوری گریزانند، علت این امر را شاید بتوان در قوانین حاکم و نحوه ی عملکرد محاکم قضایی دانست . از آنجا که قوانین برای رای داور ارزش واعتبار کمتری نسبت به آرای قضایی قائل شده اند و رای داور به علت اعتراض دوباره در محکمه ی رقیب مورد اظهار نظر قرار میگیرد از اعتبار این نهاد کاسته است اما در دهه های اخیر به دلیل سابقه فقهی طولانی که پشتوانه ی این نهاد است تمایل بیشتری جهت گسترش این نهاد وجود دارد . همچنین مقامات قضایی که سیاست های کلی نظام که از سوی مقام معظم رهبری ابلاغ گردیده است به این نهاد توجه روز افزونی داشته ، مثلا در ماده ۲۱۱ برنامه ی پنجم توسعه کشور مصوب ۹۰ امده است ، در اجرای بند ۹ سیاست های کلی قضایی پنج ساله ی ابلاغی رهبری ، قوه قضاییه مکلف است با همکاری دولت نسبت به تهیه لایحه نهاد مستقل داوری داخلی وبین المللی تا پایان سال سوم برنامه اقدام کند تا از طریق دولت به مجلس شورای اسلامی تقدیم گردد.
۱-۱-۳- بند سوم : مفهوم شناسی داوری
در ابتدای امر مانند هر تحقیق دیگری به تعریف واژگان کلیدی موضوع می پردازیم تا زوایای مختلف موضوع روشن شود .
داور را در تداول عامیانه قاضی گویند و اصطلاحا کسی است که سمت قضا ندارد ولی در مرافعات طبق مقررات رسیدگی می کند و فصل خصومت می نماید(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۹ ، ۳۵۳)
در عرف هم به شخص قضاوت کننده که با نظر خویش اختلاف را پایان می بخشد داور گویند همانطور که ملاحظه می شود معنای عرفی داور با قاضی یکسان می باشد البته خواهیم دید که بین این دو نهاد تفاوت های زیادی وجود دارد در زبان عربی حکم و محکم ( به تشدید و کسر کاف)به معنی داور آمده است در عبارت ( ان الله قد حکم بین العباد ) مقصود از حکم همان داور و قضاوت کردن است ، همچنین داور به معنای آن که میان مردم حکم و فصل دعوی کند . انصاف دهنده ،قاضی و واژه ی داوری هم شکایت پیش قاضی بردن ، تظلم یکسو کردن مرافعه ، حکومت میان مردم و قضاوت آمده است (معین ، ۱۳۸۱ ، ۴۴۷).
اما داوری در تعریف اصطلاحی از این قرار است ، به کسی که طرفین اختلاف با رضایت دعوی خود را به او ارجاع می دهند و رای او را بر خود لازم الرعایه میدانند. رنه دیوید بیان داشته داوری فنی است که هدف آن حل و فصل مربوط به روابط بین دو یا چند شخص به وسیله ی یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا داوران که اختیار خود را از یک قرارداد خصوصی می گیرند و بر اساس ان قرار داد رای می دهند بی آنکه دولت چنین وظیفه ای را به آنان محول نماید . همانطور که می بینیم در همه ی این تعاریف قید خصوصی و ناشی از اراده طرفین دیده می شود وما را به ان وا می دارد که در یک تعریف مختصر از داوری بگوییم ، داوری روش خصوصی جهت حل و فصل اختلافات است اما به این تعریف نقد وارد است چرا که در بسیاری موارد دادگاه به جای طرفین وارد می شود و اقدام به تعیین داور می کند مثلا ماده ی ۴۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی می گوید، در مواردی که طرفین معامله یا قرار داد متعهد به تعیین داور شده ولی داور یا داوران را معرفی نکرده باشند ودر موقع بروز اختلاف نخواهند و یا نتواننددر معرفی داور اختصاصی خود اقدام ویا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث محول نشده باشد یک طرف می تواند داور خود را معین کرده و به وسیله اظهار نامه رسمی به طرف مقابل معرفی و در خواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی کند در این صورت طرف مقابل مکلف است ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه داورخود را معرفی و یا در تعیین داورثالث تراضی نماید هر گاه تا انقضای مدت یاد شده اقدام نشود ذینفع می تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند . همچنین در بسیاری از دعاوی مثل اختلافات پیمانکاری شهرداری ها یا در مورد اختلافات بورسی نوع داوری اجباری است .
در مورد تعریف حقوقی و قانونی از داوری در مقررات ایین دادرسی مدنی که به طور خاص قانون حاکم می باشد تعریفی مشاهده نمی شود ودر مواد ۴۵۴ و۴۵۵ این قانون صرفا به حق افراد مبنی بر اجرای اختلافات به داوری اشاره شده است پیش تر از این هم در قوانین قبلی نظیر اصول محاکمات حقوقی تعریفی مشاهده نمی شود اما با این وجود در مقررات کنونی در بند الف از ماده ۱ قانون داوری تجارت بین المللی ایران مصوب ۷۶ در تعریف داوری آمده ، داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین خارج از محیط دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین ویا انتصابی .
جهت بارز تر و روشن تر شدن تعریف فوق به تشریح ابعاد مختلف این تعریف می پردازیم؛
واژه ی رفع اختلاف در این تعریف اساسا با ماهیت داوری در تضاد است چرا که در واقع وقتی طرفین اختلاف خود را به داوری ارجاع می دهند در کنار این توافق ضمنا پذیرفته اند که رای داور دارای اثر جزمی و قاطع دعوا باشد به عبارت دیگر طرفین توافق کرده اند که داور پس از بررسی ماهیت اختلاف و صدور رای نظرش دارای اعتبار امر مختومه باشد چرا که اگر خلاف این باشد با فلسفه ی داوری در تضاد است و داوری را امری عبث و بیهوده انگاشته ایم . عنصر قاطع بودن و لازم الاجرا بودن در واقع وجه تمیز داوری از مفاهیم مشابه نظیر میانجی گری و کارشناسی و…. است که در جای خود مورد بحث قرار می گیرد .
به عبارت دیگر ما قائل به معنای فصل خصومت در رابطه با داوری هستیم ، فصل خصومت به معنای صدور حکم در دعاوی آمده است (جعفری لنگرودی ، ۱۳۸۹ ،۵۳۸)
در واقع از انجا که فصل خصومت قاطع دعواست دیگر قابل طرح مجدد نخواهد بود. جهت توجیه صدر ماده فوق، برای اختلاف معنای عام وکلی را در نظر گرفته و معنای فصل خصومت را قایل می شویم.اساسا یکی از رسالت های این پایان نامه این بوده که برای داوری معنای فصل خصومت را اثبات کند چراکه در صورتی که ما معنایی خارج از قاطع بودن را مد نظر داشته باشیم دیگر طواری رسیدگی در جریان داوری معنا نخواهد داشت به عبارت دیگر ایراد وسیله ای است که خوانده معمولا در جهت ایجاد مانع موقت یا دائم در جریان رسیدگی به دعوای مطروحه و یا بر شکل گیری مبارزه در اصل و ماهیت دعوا به منظور باز داشتن خواهان از پیروزی به کار میگیرد.وقتی رسالت داوری غیر از فصل خصومت باشد و برای داوری نقش قاطعیت و لازم الاجرا بودن در نظر گرفته نشود دیگر بحث کردن از ایرادات و طواری نظیر ورود ثالث و جلب ثالث بی معنا خواهد بود.
با درج شروط داوری در ذیل قراردادها در واقع دادگاه ها از صلاحیت خارج می شوند ودر مقابل اگر در کنار داوری صلاحیت دادگاهها هم انگاشته شود دیگر داوری به معنای فصل خصومت نیست و به معنای صلح و میانجیگری خواهد بود.لذا در اینجا ابتدا باید شرایط و اثار داوری مورد نظر واقع شود و بعد از ان معنای فصل خصومت برداشت شود .
واژه بعد که جای تامل بیشتری دارد و عنصر اساسی داوری محسوب می شود خارج از دستگاه قضایی است، مرجع عمومی جهت رسیدگی به اختلافات دادگستری است و مرجع استثنا داوری است جایی که تردید داشته باشیم اصل صلاحیت محاکم است ، اما سیاست دستگاه قضایی و قانون گذار این است که این دو نهاد از یکیدیگر مستقل بمانند این استقلال به معنای عدم همکاری و عدم استفاده نهاد داوری از بازوهای اجرایی دستگاه قضایی نیست بلکه به این معناست که ازهم دور بمانند و از دخالت یکدیگر جلوگیری شود از جمله مثال هایی جهت استقلال این دو نهاد از هم می توان به عدم امکان داور شدن قضات اشاره کرد این ممنوعیت در ماده ی ۴۷۰ قانون آیین دادرسی نمایان است که بیان می دارد (کلیه ی قضات و کارمندان اداری نمی توانند داوری نمایند هر چند به تراضی طرفین ) قسمت انتهایی این ماده بیان می دارد هر چند تراضی و اراده طرفین در انتخاب داوران اساسی ترین رکن است اما نمی توان قضات را به این امر گماشت . همچنین در ماده ۴۰ قانون وکالت ۱۳۱۵ آمده که(وکلا نمی توانند نسبت به موضوعی که قبلا به واسطه ی سمت قضایی یا حکمیت در آن اظهار عقیده کتبی نموده اند قبول وکالت نمایند).
پس به طور خلاصه استقلال نهاد داوری از دستگاه قضایی ،استقلال نسبی است استقلالی که در عین حال که از خلط ومداخله ی دستگاه قضایی در نهاد داوری جلوگیری می کند و به عبارت دیگر از اعمال قدرت و نفوذ دستگاه قضایی در داوری جلوگیری می کند در بسیاری از موارد همچون در اجرای آرای داوری ،داوران از قدرت اجرایی دستگاه قضایی یاری می طلبند . ماده۲۷ قانون نمونه انسیترال موردی را پیش بینی کرده که در مقررات داوری ایران لحاظ نشده است در این قانون امکان مساعدت دادگاه در دستیابی به ادله فراهم شده است در واقع این هم یکی از مواردی است که همکاری دستگاه قضایی با نهاد داوری را می رساند ، جا دارد قانون گذار جهت کارآمد کردن نهاد داوری با قانون گذاری ضعف نبود این مقرره را در مقررات داخلی و بین المللی جبران کند ، نکته دیگر در این مبحث اینکه وقتی صحبت از خروج از دستگاه قضایی می شود می توان پرونده را با توجه به نوع موضوع به داوری فرد یا افراد متخصص واگذار کند که این علاوه بر دقت موجبات تسریع در فرایند رسیدگی را فراهم می آورد .
واژه بعد اینکه داوران مرضی الطرفین و یا انتصابی اند همانطور که قبلا هم اشاره شد اصل اولیه ارادی بودن انتخاب داوران است و به عبارت دیگر داوران منتخب طرفین داوری اند اما گاهی داوران به صورت انتصابی خواهند بود که موارد آن در مواد۴۵۹ و ۴۶۰ نمایان است .
۱-۱-۴- بند چهارم: مقایسه داوری از نهاد های مشابه
تمییز داوری از قضاوت :
وجه شبه هر دو این است شخصی اقدام به صدور رای و اظهار نظر قضایی می نماید منظور از اظهار نظر قضایی نظری است که دارای مشخصات زیر باشد ۱- دارای اعتبار امر مختوم است ۲-به صورت جزیی و خاص است ۳- مفاد انشایی است ۴- مستند به بخشنامه نیست ۵-تعلیق به شرط در اظهار نظر قضایی ممنوع است ۶-سپردن ونیابت اظهار نظر قضایی به دیگری ممنوع است ( کریمی ،۱۳۹۲ ، ۲۶)
برای روشن تر شدن موضوع به بررسی موارد فوق می پردازیم :
مقصود از دارای اعتبار مختومه بودن این است که رای داور پس از صدور جهت حل و فصل اختلاف صادر گردیده است وبه همین جهت دارای اعتبار امر مختومه است در قانون آیین دادرسی فرانسه هم رای داور دارای اعتبار امر مختومه است .
در مورد اعتبار امر مختومه بودن بین دکترین حقوقی نظریات مختلفی وجود دارد ؛ دکتر شمس در مساله ۴۷۷ با یک سوال به بررسی موضوع پرداخته که آیا رای داور از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است ؟
مقنن در هیچ یک از مواد قانون رای داور را دارای اعتبار امر قضاوت شده ندانسته است حتی اگر به نص بند ماده ۸۴ که شرایط اعتبار امر قضاوت شده را پیش بینی نموده است تمسک شود تنها حکم دادگاه دارای این اعتبار است ورای داور فاقد این اعتبار است ،در عین حال پذیرش این امر که رای داور اعتبار مزبور را ندارد این نتیجه را خواهد داشت که پس از صدور رای داور محکوم علیه بتواند دعوا را در دادگاه اقامه ودادگاه علیرغم ایراد امر قضاوت شده ی خوانده، مکلف به ورود به ماهیت دعوا شده و بتواند حتی حکم به نفع محکوم علیه صادر کند پذیرش چنین ترتیبی موجب بی فایده و لغو شدن رجوع به داور و مقررات داوری می شود ، افزون بر آن با توجه به مواد ۴۹۰ و۴۹۱ حتی در مواردی که ارجاع داوری از سوی دادگاه بوده در صورت اعتراض به رای داور رسیدگی به اصل دعوا تا قطعی شدن حکم به بطلان رای داور ، متوقف می ماند.
اظهار نظر شده که رای داور از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است وبرای تایید این نظر به بند ۶ماده ۸۴ ومواد ۴۸۸ و۴۹۰ و۴۹۲ ونیز رای شماره ی ۲۰۱-۱۰۸۹ مورخ ۲۱ آبان ۱۳۰۸ دیوان عالی کشور استناد شده است در حالی که هیچ یک از نصوص مزبور دال بر چنین اعتباری نیست ورای دیوان عالی کشور نیز گویای این امر نمی باشد ؛ در این رای آمده اگر طرفین حکم را به تراضی انتخاب و به موجب عقدی از عقود حکم او را ملزمه ی خود قرار داده باشند محکمه باید در این صورت به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی به حکم صادره ترتیب اثر دهد.در عین حال باید پذیرفت که چون با صدور رای داور و قطعی شدن ان اختلاف طرفین فصل می شود و تنها حقی که در رای داوری آمده از گذشته باقی می ماند هر گاه پس از قطعی شدن رای داوری دعوا دوباره اقامه شود و خوانده با ارائه ی رای قطعی داوری ، دادگاه را آگاه نماید دادگاه باید به دلیل بی حقی خواهان حکم علیه او صادر کند.(شمس ، ۱۳۸۸ ،ج۳ ،۲۰۶)
همچنین این نظر آمده که می توان آرای داوری را مشمول باید ها و نباید های مربوط به احکام دادگاه ها دانست هرچند جز موارد تصریح ، حکم قانونی در مورد شرایط شکلی رای داور وجود ندارد .(مهاجری ،۱۳۹۲، ج۴ ،۲۸۴)
نظردیگر، اگر چه در قانون راجع به این امر تصریحی نشده و به عقیده ی بعضی از حقوقدانان رای داوری فقط در صورتیکه با دستور دادگاه و از طریق صدور اجرایی به مرحله ی عمل در آید چون متکی به امر قضایی است واجد خصیصه ی امر مختومه می شود ؛ ولی به نظر می رسد که این طرز تفکر حقوقی افراط گرایانه وبه دور از منطق حقوقی و مغایر فلسفه ی ارجاع به داوری باشد چرا که درست است داور یا داوران مثل قاضی دارای سمت عمومی نیستند ولی به هر تقدیر مانند همان قضات اقتدار و صلاحیت خود را برای حل اختلاف بین اصحاب دعوی از قانون کسب کرده اند یعنی همان گونه که قاضی بر حسب قانون صلاحیت رسیدگی به اختلاف بین مردم را تحصیل می کند وبرای اجرای حکم خود نیز از قانون کسب قدرت و اقتدار می نماید داور هم به موجب قانون واجد صلاحیت رسیدگی به اختلاف بین طرفین دعوی و یا متعاملین بر حسب مورد می شود از طرفی رای او نیز مانند رای قاضی دارای قدرت اجرایی است پس موردی ندارد که بگوییم رای داور تمام اعتبار های رای قاضی را دارد ولی فاقد اعتبار امر مختومه است البته در ایران به دلیل سکوت مقنن ممکن است در قاطعیت این عقیده تزلزلی ایجاد شود ولی در اینکه از جهت منطق حقوقی فرقی بین رای داور و رای قاضی نیست کوچک ترین تردیدی در شمول قاعده ی امر مختومه نسبت به رای داور باقی نمی ماند ، خاصه اینکه در قوانین سایر کشور ها صراحتا به اینکه داوری مانند امر قضایی دارای ارزش و اعتبار است و نهایتا رای داوران همانند رای قاضی دارای اعتبار امر قضاوت شده می باشد وجود دارد ؛ در مقررات داوری هلند آمده ، تنها حکم نهایی کلی یا جزیی می تواند دارای اعتبار قضیه ی محکوم بها باشد چنین حکمی به محض صدور این اعتبار را دارا می شود ؛ حکم داوری به محض دارا شدن اعتبار قضیه محکوم بها می تواند موضوع درخواست اجرا (ماده ۱۰۶۲) و یا مورد شکایت ابطال ( بند ۳ ماده ۱۰۶۴) قرار گیرد ( کلانتریان ، ۱۳۸۷، ۳۱)
ملاحظه می شود که در قانون فوق صراحتا به خصیصه ی اعتبار امر مختومه اشاره شده است ، در ایران هر چند به صراحت به این امر اشاره نشده است ولی رای داور با توجه به شق ششم ماده ۸۴ ق ادم که حکم اعتبار امر مختومه را مقرر می دارد و.مواد ۴۸۸ و ۴۹۰ همان قانون حائز اعتبار امر مختومه است .(واحدی ،۱۳۸۵ ، ۳۸۵)
دیدگاه دیگر این که مقنن در بند ۶ ماده ۸۴ فقط برای احکام دادگاه ها اعتبار امر قضاوت شده قائل شده است ولذا می توان گفت آرای داوری از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار نمی شود ، اما اگر یکی از اصحاب دعوا ، دعوایی را که به موجب داوری مختومه شده است مجددا در دادگاه اقامه کند طرف دیگر می تواند به عنوان دفاع به موافقت نامه داوری و رای داور استناد کند و دادگاه را مجاب نماید که مهملی برای رسیدگی قضایی باقی نمانده است، همین دفاع در مواردی که در دعوای قبلی میان اصحاب دعوا گزارش اصلاحی تنظیم و صادر شده است می تواند موجبات صدور حکم بی حقی خواهان را فراهم کند. طرح این دفاع منوط به مهلت خاصی نیست و خوانده می تواند تا زمانی که دادگاه ختم دادرسی را اعلام نکرده ان را طرح نماید پس بین اینکه گفته شود از چنین اثری برخوردار نیست و این که گفته شود دارای این اعتبار است این نتیجه را حاصل خواهد کرد که اگر واجد اثر اعتبار امر قضاوت شده باشد خوانده باید بر طبق مقررات راجع به ایرادات(ماده ۸۴ و۸۷ ) آن را طرح نماید در حالی که اگر این را نوعی دغاع ماهوی بدانیم خوانده طبق مقررات مربوط به دفاع آن را طرح خواهد کرد (حیاتی ،۱۳۹۲،ج۳ ،۲۳۶)
نظر دیگر اینکه به طور اصولی رای داور چه در سطح ملی و چه در سطح بین المللی قابل تجدید نظر نیست بعنی مرجعی بالا تر از مرجع داوری وجود ندارد که همانند دادگاه تجدید نظر بتوان از آن مرجع درخواست کرد رای را ممیزی نماید واگر اشکالی دید آن را نقض ، این موضوع هر چند به صراحت در قانون داوری ملی بیان نشده و حتی قرائن تردید اوری هم خلاف آن دیده می شود ولی از مسلمات است وبرای آن چند دلیل وجود دارد :
۱-سرعت واجتناب از تشریفات ، یکی از اهداف داوری سرعت واجتناب از تشریفات مفصل و پیچیده و وقت گیر دادرسی دولتی است که اساسا با قابل تجدید نظر بودن سازگار نیست .
۲-پایگاه قراردادی ، داوری بر قرارداد استوار است وتوافق طرفین است که به آن اعتبار می بخشد وخارج از قرار داد نمی توان آیینی را بر آن اضافه کرد بنابراین اگر قرار باشد در رای داور تجدید نظر شود طرفین قرارداد باید در مورد آن قبلا تصمیم گرفته باشند و در سکوت طرفین اساسا معلوم نیست در کجا می توان تجدید نظر خواهی را مطرح کرد .
۳-رویکرد قانونگذار:از مجموع مقررات داوری داخلی به طور ضمنی قطعیت رای داور استنباط می شود حتی از عبارت اعتراض به رای داور که در مواد ۴۹۱ و۴۹۳ ق ا د م آمده است نمی توان قاعده کلی قابل تجدید نظر بودن رای داور را استنباط کرد ، در ماده ی ۳۵ قانون داوری تجاری بین المللی صراحتا بر قطعیت رای داور تاکید شده است ، مقررات داوری سایر کشور ها نیز حکایت از قطعی بودن رای داور دارد .
۴-قاعده ی مختار در نظام دادرسی داخلی ، در نظام حقوقی ما قاعده ی قطعیت آرا اختیار شده واصل بر قطعیت آرا گذاشته شده است در نتیجه تجدید نظر خواهی استثنا به شمار می رورد ونیاز به نص دارد پس اگر رای داور هم قابل تجدید نظر بود قاعدتا باید در جایی از قانون دلیلی بر آن یافت می شد .

• .از جمله وایتهدر که از پیشگامان نظریه ی سیستمی بود. ↑

• .فرشته صادقی،«بنیانگذاران نگرش سیستمی» ۸/۷/۱۳۹۱ http://forums.patoghu.com/thread37681.html ↑

• . فرید رهنمای چیت‌ساز، ، هومیوپاتی چیست؟. سایت رسمی انجمن هومیوپاتی ایران: ۱۹ خرداد ۱۳۸۹٫
  [Online],<http://www.homeopathyiran.org/index.php?option=com_content&view=article&id=47&Itemid=29&lang=fa> ↑

• . فریدون وردی نژاد/۸/۷/۱۳۹۰
  http://www.verdinejad.com/visitorpages/show.aspx?isdetaillist=true&itemid=14608,8 ↑

• . عمده ی نظریات جامعه شناختی خانواده عبارتند از:.نظریه مبادله: یکی از نظریه پردازان این نظریه هومنز است که بیش تر به مبادله بین دو نفر توجه دارد و بر این باور است که اساس مبادله اجتماعی بر منفعت شخصی و ترکیبی از نیازهای قتصادی و روانی استوار است و سعی کرده است که قضایای خود را بر مبانی روانی استوار سازد او قضایای متفاوتی را بیان می کند که اساس نظریه مبادله او را شامل می شود که این قضایا عبارتند از : یک قضیه موفقیت، دو قضیه ارزش، سه قضیه محرک، چهار  قضیه محرومیت- سیری، پنج قضیه عقلانیت، شش  قضیه پرخاشگری . نظریه توسعه خانواده نظریه ی دیگری ست که نظریه پردازان آن اذعان کرده اند که هنجارهای اجتماعی تعیین کننده زمان و ترتیب اتفاقات خانواده اند و انحراف از این هنجارها در نهایت منتهی به انحلال خانواده است. نظریه نظام ها نظریه ی بعدی است که بیان می دارد هر تغییری که بر یکی از اعضا یا خرده نظام ها تاثیر داشته باشد در کل خانواده اثر می گذارد. کارکرد نظام به تفهیم و تفاهم میان اعضایش بستگی دارد. این تفهیم و تفاهم اشکال گوناگونی به خود می گیرد از آزاد و راحت بودن گرفته تا پیام های متناقص  و استعاره هایی که اعضای مخاطب در خانواده شاید به راحتی آنها را درک نکنند. بر اساس نظریه نقش ها هر کدام از افراد در خانواده دارای موقعیت هستند و بر اساس این موقعیت نقشی را ایفا می کنند به عنوان مثال شوهر به عنوان پدر، همسر به عنوان مادر، پسر به عنوان برادر و دختر به عنوان خواهر ایفای نقش می پردازند، شوهر به عنوان مرد خانه نان اور خانه محسوب می شود، و مادر وظیفه خانه داری را به عهده دارد. نقشی را که اعضای خانواده بر عهده دارند با گذشت زمان و شرایط گوناگون دگرگون می شوند. خانواده که ابتدا به وسیله عقد زن و شوهر به وجود می آید نقشی را به وجود می آورد که جدا از نقش قبلی است. نقطه بحرانی این نقش شروع دوران زن و شوهری است، با ورود اولین فرزند به خانواده زن و شوهر نقش دیگری را به عهده می گیرند و روابط خانواده نقش دیگری را به عهده می گیرد . نظریه شبکه ای از دیگر نظریات جامعه شناختی ست که در مقابل نظریه هنجاری قرار دارد. به این ترتیب که از دید نظریه پردازان شبکیه ای دیدگاه های هنجاری بر فرهنگ و فرآیندهای اجتماعی شدن تاکید می کنند و این که هنجارها و ارزش ها در فرد درونی می شوند در دیدگاه هنجاری چیزی که مردم را کنار هم قرار میدارد یک سری ایده های مشترک است. نظریه شبکه ای چنین دیدگاهی را رد می کند و اظهار می دارد که باید الگوهای علی که افراد جامعه را به هم متصل داشته است مطالعه کرد. اگر زن و شوهر هردو به شبکه ای از این قبیل تعلق داشته باشند و این شبکه ها حفظ شوند ازدواج صرفا به فراز روابط موجود تحمیل می گردد و به گونه ای که زوجین به سوی فعالیت ها و افراد بیرون باز به منزل کشانده می شوند در این حالت تفکیک خشک و انعطاف ناپذیر نقش ها امکان پذیر می شود زیرا زوجین هردو قادر به کسب حمایت خارج  از حیطه خانواده خواهند شد. زهرا امین مجد ↑

• . اگرمطالب این قسمت را با مطالبی که در خصوص ویژگی های نظام سیست جنایی که در فصل اول گفته شد مقایسه کنیم، این نتیجه که خانواده به عنوان عنصر و المانی از یک نظام بایستی بازتاب ویژگی های آن نظام را داشته باشد، قابل درک است. ↑

• . اپستین و بیشاپ به نقل ازتقی آزاد ارمکی،همان، ص ۲۶ ↑

• . البته این امر با نوع خانواده مورد پذیرش سیاست جنایی ما و نوعی که مد نظرشارع است، مطابقت ندارد.در این قسمت صرفا به بیان نظریه مورد بحث و تبیین نقاط مشترک و مشابه آن با نظام سیاست حنایی مان پرداخته می شود. ↑

• • . برای دیدن مقالات با موضوع مورد بحث ر.ک: سازمان صد او سیما ی جمهوری اسلامی ایران، دفتر امور زنان و خانوادهhttp://zanan.irib.ir/web/guest/34?id=335&CMD=cmsView&ns=_cmsList_INSTANCE0D3b ↑

• .رها نیک آئین«درنگی بر رابطۀ دین و ایدئولوژی»
  http://www.dailyafghanistan.com/opinion_detail.php?post_id=125653 ↑

• .مرتضی مطهری،مقدمه ای بر جهان بینی اسلامی،انسان درقرآن انسان و ایمان،بی تا، ۳۶-۴۸ ↑

• .هانا آرنت به نقل از محمدرضا خاکی قراملکی http://www.rasekhoon.net/article/show-29419.aspx ↑

• . Field Researches. ↑

• . رضا احمدیان راد، روزنامه رسالت، شماره ۷۴۶۹ به تاریخ ۱۱/۱۱/۹۰، صفحه ۱۸ (اندیشه) ↑

• .همان ↑

• . لئواشتراوس((Leostrausبه نقل از پیشین. ↑

• . اصطلاح هژمونی (Hegemony) از کلمه ی یونانی (Hegeisthai) گرفته شده و از نظر لغوی دو معنی نسبتا متفاوت دارد. در معنی نخست هژمونی به تسلط دولت مردها بر روی یک محدوده ی جغرافیایی اتلاق می شود، البته نه در یک مفهوم سیاسی و سیاسیت مدارانه، بلکه به تسلط معنوی و روحی یک فرد بر پدیده یا فردی دیگر به کار برده می شود. در معنی دوم هژمونی در یونان باستان، به یک رهبر یا یک سردار سپاه بزرگ، بویژه در جنگ اطلاق می شد.این اصطلاح که به تازگی وارد حوزه ی علوم سیاسی و بویژه روابط بین الملل شده است و مترادف با سیاست سلطه جویانه قدرت های بزرگ به کار برده می شود. در فلسفه ی سیاسی این اصطلاح معمولا بیانگر سیاست های دولت هایی است که از طریق اعمال قدرت نظامی، دیگر نظام ها را زیر سلطه ی خود درمی آورند اصطلاح هژمونی به معنای نوعی رهبریت سیاسی، اقتصادی، نظامی و فرهنگی در صحنه جهانی یا در یک محدوده ی جغرافیایی از قبل تعریف شده است.علی رحیق اعضان با همکاری مارک گلی، دانش نامه در علم سیاست، ، انتشارات فرهنگی صبا، ۱۳۸۴٫ص۱۰۰۲ ↑

• رها نیک آیین، پیشین ↑

• میری دلماس مارتی،همان، ص۶۲ ↑

• .کریستین لارزژ، همان، ص ۱۹ ↑

• . ر.ک:علم الهدی، کنگره بین المللی خانواده و جهانی شدن،ص۱۵ ↑

• . تقی آزاد ارمکی، جامعه شناسی خانواده ایرانی.ص۷ ↑

• . حمید رضا فاتحی، تاثیر فردگرایی و جمع گرایی بر روابط اعضای خانواده، مجله کتاب زنان، شماره ۱۱ ،بهار ۱۳۸۰ - صص۱۳۶ تا ۱۴۵ ↑

• . محمود حکمت نیا و غلامرضا پیوندی، فلسفه حقوق خانواده، اصول و قواعد، جلد۲، تهران، روابط عمومی شورای فرهنگی اجتماعی زنان، چاپ اول، ۱۳۸۶ صص ۴۹و۵۰ ↑

• . همان ↑

• . در فرایند جامعه‌پذیری، افراد با توانمندی‌های خود آشنا می‌شوند و خود را برای پذیرش آنچه آماده می‌کنند که جامعه از آنها انتظار دارد. پذیرش این که زن بودن یا مرد بودن چه اقتضائاتی در جامعه امروزی دارد، سیری است که از آن با عنوان جامعه‌پذیری جنسیتی نام می‌برند و در آن به زنان و مردان آموزش داده می‌شود که رفتارهایی را از خود نشان دهند که در جامعه، رفتار مناسب جنسیت آنها قلمداد می‌شود.زنانه یا مردانه بودن رفتارها در قالبی با عنوان کلیشه‌های جنسیتی جای می‌گیرد که عموماً تعاریفی فرهنگی دارد و بیش از آن که محصول امور زیستی باشد، مقوله‌ای اجتماعی و فرهنگی و حاصل تعأملات کارگزاران اجتماعی است.
  کلیشه‌های جنسیتی از نسلی به نسل دیگر منتقل می‌شود و نسل‌ها در فرایند جامعه‌پذیری، نقش‌های جنسیتی خود را درونی می‌سازند. کتاب‌ها می‌توانند از طریق پیام‌های ارائه شده در متون و تصاویر، ذهن و افکار کودکان را تحت تأثیر قرار دهد و منجر به فراگیری نقش‌های جنسیتی بر طبق الگوهای قالبی و کلیشه‌ای شوند. این کلیشه‌های جنسیتی از یک سو، مردان را دارای ویژگی‌هایی قلمداد می‌کند که زنان فاقد آن هستند و از سوی دیگر، زنان را دارای صفاتی می‌دانند که در مردان وجود ندارد.
  بر طبق کلیشه‌ها مردان منطقی، باهوش، فعال، خطر پذیر، دارای اعتماد به نفس و مستقل ترسیم می‌شوند و در مقابل، زنان طیف احساساتی، غیر منطقی، منفعل و نیازمند کمک توصیف می‌شوند.هر چند ویژگی‌هایی که عموماً به مردان نسبت داده می‌شود، دارای بار ارزشی مثبتی است، ولیکن هر دو گروه دختران و پسران را باید قربانیان کلیشه‌های جنسیتی دانست. به عبارتی، کلیشه‌های جنسیتی مانع از بروز توانمندی‌ها و خلاقیت‌های دو جنس می‌شود و به طور خاص در رابطه با دختران موجب محرومیت آنها از استقلال و مانع پیشرفت آنها به سبب جنسیت‌شان می‌شود و این گونه کلیه منشور‌های ملی و بین‌المللی را نفی می‌کند. از سوی دیگر، توانایی‌های خلاق دختران و زنان که اسیر عادات کلیشه‌ای شده‌اند، از شکوفائی باز می‌مانند. جامعه نیز با محروم شدن از این توانایی‌ها در حقیقت سرمایه انسانی سرشاری را از دست می‌دهند(میتراترابی زنجانی پژوهشی در رابطه با کلیشه‌های جنسیتی در کتاب‌های آموزشی کودکان مهدهای کودک استان زنجانhttp://anthropology.ir/node/16856 سه‌شنبه، ۸ اسفند ۱۳۹۱) ↑

• . زهرا امین محد؛محمد تقی کرمی،« الگوی تقسیم جنسیتی نقش ها در خانواده - خانواده هسته ای از دیدگاه پارسونز»
  نشریه بانوان شیعه، شماره ۲۳، بهار ۱۳۸۹، صص۱۰۰-۱۲۵
  ↑

• . خدیجه سفیری، زهرا زارع، بررسی ارتباط کلیشه های جنسیتی و تضاد نقشهای زناشویی در زوجهای جوان، پژوهشنامه علوم انسانی : شماره ۵۳ ، بهار۶ ۱۳۸، صص۱۷۷-۲۰۰ ↑

• . در خصوص اهمیت کارکرد رکن فرهنگی زن در خانواه به تحقیقی که به این امر مربوط است اشاره می شود. اشلدون والینیور گلوک پژوهش در مورد «چرخه زندگی حرفه های بزهکارانه» را رواج داد ندکانون توجه این دو محقق شروع زودرس بزهکاری به عنوان پیش در آمد بزهکاری حرفه ای بود… آن ها از طریق یا فته های پژوهشی خویش متقاعد شدند که چند عامل فردی موجود در اوایل زندگی مهم ترین عوامل پیش بینی کننده ی حرفه های بزهکارانه است. آن ها عوامل اجتماعی گوناگونی را در ارتباط با اصرار بر انجام تخلف شناسایی کردند که مهم ترین آن ها ، یعنی مشکلات خانوادگی بود که از عوامل مهم تاثیر گذار به شمار می روند مانند نظارت نامناسب مادر، بی توجهی والدین، نبود انسجام خانوادگی، سست بودن پیوندهای عاطفی با والدین و خشونت والدین …. استکبار تحقیق گلوک ها عبارت بود از مطابقت دادن دقیق نوجوانان بزهکار و غیر بزهکار این کار تقریباً همه توجیه های سطح کلان (زیست بوم) و هم چنین برخی از توجیه های مهم سطح خرد بزهکاری (طبقه اجتماعی، نژاد، سن یا جنسیت) نوجوانان را مردود اعلام کرد… برای مطالعه ی تحقیق گلوک ها و «تبیین بزهکاری کودکان و نوجوانان» باید همه ی جدول هایی که این دو گروه را مشخص می سازد مورد مقابله و بررسی قرار گیرند. بررسی داده ها نشان می دهد، مادران نوجوانان بزهکار به طور معنادار و در مقایسه با مادران نوجوانان غیر بزهکار نظارت و سرپرستی نامناسبی به فرزندان خود ارائه می دهند. هم چنین به احتمال زیاد مادران نوجوانان غیر بزهکار به طور معنادار نظارت و سرپرستی مناسبی برای فرزندان خود فراهم می سازند. ↑

• . سوره احزاب، آیه ۸۵ ↑

• .. محمود میرخلیلی، پیشگیری وضعی از بزهکاری با نگاه به سیاست جنایی اسلام، پایان نامه دکتری، دانشکده علوم انسانی، تهران،۱۳۸۵، صص۶۶-۸۸ ↑

• . .برای دیدن مبحث اماره فراش ر.ک: مفید، محمّد بن محمد بن نعمان عکبرى بغدادى، ،.المقنعه (للشیخ المفید) جلد اول کنگره جهانى هزاره شیخ مفید، قم،۱۴۱۳ ه‍ .ق و حسن بن یوسف بن مطهر اسدى حلّى، مختلف الشیعه فی أحکام الشریعه،جلد ۷، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم۱۴۱۳ ه‍ ق. و زین الدین بن على شهید ثانى، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه (المحشّى - کلانتر)، جلد۱ ،کتابفروشى داورى، قم،۱۴۱۰ ه‍ ق. ↑

• . هاجر اصمی، ،نقش دلایل ژنتیکی در دعاوی نسب، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه شیراز، دانشکده ی حقوق و علوم سیاسی،شهریور۱۳۹۰،صص۷۰-۷۷ ↑

• . گرایش زنان به کار پی آمد های بسیاری در بر داشته است از جمله سست شدن پیوندهای اجتماعی، افزایش بزهکاری جوانان و ..
  زنان شاغل نقش هایی دوگانه دارند؛ نقشی که در خانه ایفا می کنند و نقشی که در محل کار به عهده دارند. در این شرایط تعارضات میان مسئولیت های کاری و خانه به وجود می آید که تعارض کار- خانواده نام دارد. در اندونزی ، ارزش های فرهنگی و مذهب نقش مهمی در رفع تعارضات زنان شاغل ایفا می کنند.» بر اساس پژوهشی که روی گروه نژادیBuginese انجام شد، زنان شاغل در این گروه. استراتژی های خاص خود را دارند به گونه ای که هم زنانی شاغل و مدرن به شمار می آیند و هم اصالت خانوادگی خویش را حفظ نموده اند.( دیا آریس تینا پولو بوهر، «زنان شاغل در اندونزی؛ چگونگی رفع چالش های موجود برای حفظ اصالت خانواده در دوران جهانی»،چکیده مجموعه مقالات کنگره بین المللی خانواده و جهانی شدن، تهران، پژوهشکده خانواده دانشگاه شهید بهشتی،۱۳۹۱،ص۱۷ ↑

• .اسدالله لطفی، پیشین،ص۲۹ ↑

• .همان،ص۲۳۱-۲۳۴ ↑

• .ر.ک: مرکز امور زنان و خانواده ریاست جمهوریhttp://women.gov.ir/pages/content.php?id=3240 و دانشنامه حقوقی، ذیل عنوان نفقهhttp://www.dadkhahi.net/wiki/index.php?title=oldid=3123 و صغری اصغری ، نفقه زوجه از دیدگاه آیات و روایات به نقل از پرتال جامع مرکز مدیریت حوزه های علمیه خواهران http://mojtaba-tehran.kowsarblog.ir ↑

• .ر.ک: اسدالله لطفی،پیشین،ص۲۵۷-۲۵۸ ↑

• .همان،ص۱۳۵ ↑

• .همان، صص۱۲۴-۱۳۸ ↑

• .سوره بفره، آیه۱۲۲ ↑

انواع دفاع شامل ۱-۱) دفاع فردی(دفاع شرعی خاص) :دفاع از جان ومال وناموس وعرض خود ودیگران^[۳۹۱]:زمانی که شخصی قصد خون،مال یا حریم شخصی راداردبراوواجب است که ازخود دفاع کند.^[۳۹۲]این درصورتی است که دفاع کننده گمان به هلاکت خودنداشته باشد که دفاع ازجان وحریم بر حسب قدرت وتوان واجب می شودامادرصورت عجز از دفاع ،ودرصورت امکان واجب است فرارکند. اما دفاع ازمال واجب نیست ،مگر اینکه نیاز شدید به آن داشته باشد. دفاع از غیر جان ،مال وناموس درصورت قدرت ،ضرورت وگمان به سالم ماندن مدافع،جایز است.^[۳۹۳]دفاع از ناموس جایی است که مردی همسرش رادرحال زنا با مرد اجنبی ببیند پس براوقتل آن دونفرجایزاست وگناهی نیست وشارع به آن اجازه داده است و فرقی نمی کند که فعل مردی که همسرش را درحال زنا مشاهده کرده است موجب رجم شود یا جلد ،هردو حرباشند یا عبد ،یا یکی عبد ودیگری حرباشد،زوج به اودخول کرده باشد یا دخول نکرده باشدوهمسر دائم یا موقت زوج باشد.^[۳۹۴]
۲-۱) دفاع اجتماعی :دفاع شرعی عام که امر به معروف ونهی ازمنکر نامیده می شود.همه مسلمانان وظیفه دارند امربه معروف ونهی ازمنکر کنندومحیط جامعه ی خود را از ناپاکی ها وآلودگی ها پاک سازند ویک محیط صالح ومستعد برای تربیت انسان ها به وجود بیاورند پس مسلمانان به این وسیله از محیط وجامعه ی خود دفاع می کنند ودراین راه اگر مرتکب به ظاهرجرم هم بشوند ،قابل تعقیب ومجازات نخواهدبود. ^[۳۹۵] ودراجرای مجازات مصونیت دارد.

۳-۱)دفاع ازکیان اسلام همان جهادیا دفاع ازاسلام است. ^[۳۹۶]دفاع ازکیان اسلام سه قسمت دارد :الف)دفاع از دین ومتصدی اسلام:فقط درصورت تعرض کفار به اساس اسلام واصل آن است که موجب خطر نابودی اسلام یا تعرض به خون مسلمانان که موجب هدررفتن خون مسلمین نزد کفارمی شود،به آبروی مسلمین تعرض می شودو اموالشان غارت می شودوازطریق نشرمذاهب فاسد وعقائدباطل مانند عقیده ی شرک والحاد به خدا هر چند که تحت عنوان آزادی بیان وعقیده باشد،نظام اسلامی رابه انحطاط می کشاند. ب)دفاع از وطن وکیان سیاسی اسلام: به مجردتسلط کفار برسرزمینهای اسلامی اگرچه منجر به استیلاء آنان به محذورات برای نابودی اسلام یاهتک حرمت خون مسلمان وعرض ومال آنها نشود،بایدازاسلام دفاع کرد.شرع انور قصدداشته که اکثرسکونتگاه های مسلمین دردست مسلمانان باشدنه اینکه به دست کفارباشدوتنها اسم دار الاسلام بر آن نهاده شده باشد ودارالکفر هم نباشد. این دستور اسلام ممکن است ازجهات سیاسی باشد که دراحکام شرع آن رالحاظ نموده است. ج)دفاع ازعزت اسلام ومسلمین :این دفاع به سبب تسلط کفار برمسلمین واجب است .چه تسلط عقیده ای وفرهنگی باشدکه ترس از به حق بودن اسلام برکفارمی رودودرصددنابودی آن برمی آیند چه تسلط نظامی باشد که ترس خون یا عرض ومال مسلمین می رود یاتسلط اداری باشد که اداره ی امورسرزمین های اسلامی باشد، یا تسلط سیاسی برمسلمانان باشدومسلمانان را در مواردی که به آنان نیاز دارند به کار وادارند یاتسلط اقتصادی باشدوکفار با توانایی خود به نابودی ثروت مسلمانان اقدام کنند وگرسنگی وفقر رابین آنان رواج دهند. یا إعطاءحق امتیازصادرات وواردات نفت به کفارباشدکه در معاملات تجاری مورد استفاده قرار می دهند. تسلط طولی که کفاردرتعیین قیمت کالاهای موردتجارت از سرزمین های اسلامی صادر شده مانند توافق با کفار برسر تجارت خارجی که بوسیله خودشان انجام گیرد.^[۳۹۷]
دفاع شرعی خاص به بحث حرمت خون مسلمان مرتبط است زیرادراین دفاع است که مستقیمامهاجم ومدافع روبه روی هم قرار می گیرندوخون مسلمان مهاجم به سبب دفاع مدافع سریعا ریخته می شودومسلمان مدافع موردتعرض واقع می شود.درحالی که درسایراقسام دفاع نتیجه چندعملکرداست که منجر به ریختن خون می شود وباپیشگیری ازآن می توان مانع بی حرمتی به خون مسلمین شد.مثلادرامر به معروف ونهی ازمنکراگر آن که موردإرشادواقع می شودخطایش رابپذیردوتکرارنکندجنایتی رخ نمی دهد.
۲)شرایط حمله:
دردفاع مشروع که مسلمان مدافع دفاع می کند بایدشرایط حمله ودفاع رادرنظربگیردتامجوزدفاع راداشته باشدوخون خودراحفظ کندوخون مهاجم رابریزد.حمله معمولا ازطرف مهاجم صورت می گیردوطرف مقابل نبایدحمله اش رابی پاسخ بگذاردبلکه درصورت تعدی به جانش،بادفاع ازخودحرمت خون خودراحفظ می کندودرصورت آسیب دیدن یافوت مهاجم ازمجازات قصاص مصون است زیرامهاجم باحمله خودحرمت خونش راازدست داده است.
۱-۲)حمله باید غیر مشروع باشد تا مجوزدفاع گردد.مثلا اگر پدری به فرزند خود جهت تأدیب ،حمله کند،فرزند دربرابر پدر حق دفاع ومقاومت نداردومقاومت دربرابر این حمله ها جرم است ومجازات دارد. امادرحمله غیرمشررع مهاجم قصدجان،مال وعرض دیگری رادارد.
۲-۲)حال بودن خطر وتجاوز :خواه فعلیت داشته باشد یا نداشته باشدزیرا دردفاع شرط نیست که مدافع در مقابل عمل انجام شده قرار بگیردبلکه اگر احساس خطر نماید می تواندمبادرت به دفاع نماید.حمله ای که درگذشته یاآینده انجام شود مجوز دفاع نمی باشد.
۳-۲)حمله وخطر واقعی باشد:یعنی برای مدافع محرزشود که مهاجم قصد حمله وتجاوز به اورادارد.اگرگمان کند ویا احتمال دهدبه مجرداحتمال، نمی تواند به او آسیب برساند.
۳)شرایط دفاع:
دفاع ازجان حق مدافع است اماباهر وسیله وشیوه ای نمی توانددفاع کند.مدافع تاجایی که می تواندبایدخون مهاجم راحفظ کند واورادرابتدابه قتل نرساند.کشتن مهاجم درمرحله آخرنبردبین مدافع ومهاجم است که مدافع به مجازات قصاص محکوم نمی شود.برای توضیحات کامل تر شرایط مربوط به دفاع رابیان می کنیم.
۱-۳)تناسب دفاع با حمله:دفاع باید به اندازه ای باشد که تجاوز دفع شود مدافع درمقام دفاع نمی تواند هر کاری را که می خواهد انجام دهد وبا هر وسیله ای که مناسب برای مقاومت می داند استفاده کند در ابتدا نمی توانداورا بکشد ،کشتن آخرین مرحله ی دفاع است.^[۳۹۸] زمانی که شخصی قصد خون یامال وحریم مسلمانی راکندبراوواجب است به راحت ترین روشی که برایش ممکن است ،دفاع کندپس اگر درموقعیتی بود که با فریازدن به یاری ونصرت اومی آیند بافریادزدن ازجانش دفاع می کند ،اگر در موقعیتی بود که با فریادزدن یاری نمی شود ،بادست دفاع می کند واگر بادست دفع نشدباچوب واگر با چوب دفع نشد با سلاح دفاع کند.^[۳۹۹]اما امام خمینی (ره)قائل است دفاع با هر وسیله ای که ممکن است انجام شود مثلا اگر دزد یا غیر دزد برشخصی در خانه یا غیر خانه اش هجوم آوردتا اورا ظالمانه بکشد ،بر اوواجب است به هروسیله ممکنی ازخود دفاع کندحتی اگر به قتل مهاجم منجر شود وتسلیم شدن وپذیرفتن ظلم برایش جایز نیست.ایشان احتیاط واجب را الاسهل فالاسهل می دانند. ^[۴۰۰] به این صورت که ازراحت ترین شیوه دفاع شروع می شودوتاسخت ترین شیوه پایان می یابد.اول بافریادزدن واگردفع نشدتاکشتن مهاجم ادامه می یابد.
۲-۳)برابری دفاع در برابر حمله:مدافع نباید آغازگر درگیری باشد مگر اینکه علم یا گمان به قصد ونیت مهاجم داشته با شد.اگر مهاجم دست بردارد،اونیز بایددست بردارد،اگر اودوباره حمله کند ،مدافع باید دوباره اقدام به دفاع کند .بنابراین اگر مدافع هنگام هجوم آوردن دست اوراقطع کند وهنگام فرار کردن پایش راقطع کند،ضامن ارتکاب جنایت بر پای اوخواهدبودپس اگر این دوجراحت سرایت کرد وموجب مرگ مهاجم شود،مدافع نیمی از خسارت جسمی راکه برمهاجم مرتکب شده راضامن است خواه این خسارت به صورت قصاص یا دیه باشد .واگر مهاجم دوباره حمله کندومدافع عضو سومی را قطع کند،ضمان خسارت مهاجم به ثلث کاهش می یابد.^[۴۰۱]اگر مهاجم به اوپشت کرده است وآن به خاطر آماده کردن نیرو باشددفع اوجایز است واگر معلوم شود که مدافع اشتباه کرده وبه مهاجم ضرر رسانده است،مدافع ضامن درخسارت است.^[۴۰۲]
درموردشرایط دفاع برخی ،ضروری بودن آن راهم شرط می دانند اماتازمانی که شخص مجبورنشود ودر شرایطی قرارنگیردکه جان ،مال وناموسش درخطر هستند نیازی به دفاع پیدا نمی کند وضرورت برایش به وجود نمی آید.چرایی دفاع مشروع ،ضرورت است که انسان رابرحسب فطرت به آن وادار می کند.
پس انسان مدافع باشرایطی که مربوط به حمله ودفاع است می تواندازخونش دفاع وآن راحفظ کندکه درمواردی مهاجم حرمت خونش راازدست می دهد.واین استثناء ازاصل حرمت خون به کمک مدافع آمده تاباتلاش بیشتربه دفاع ازجانش بپردازدوزودتسلیم نشود.
۴)عدم احترام خون متعدی به جان مسلمان درروایات دفاع مشروع:
درروایات به جواز دفاع ازجان،مال وناموس دربرابر متجاوز و هدربودن خون مهاجم اشاره شده است.
۱-۴)جواز ریختن خون دزددردفاع ازجان ومال:
برخی روایات دلالت برجوازدفاع ازجان ومال دارد وبرای جان ومال حرمت قائل است.
وقتل دزدرابرای دفاع ازجان یامال جایز می داند.شهیدثانی(ره)گفته است:درصورت قدرت داشتن وعدم ضرر،دفاع جایز است وأقوی وجوب دفاع ازجان وحریم درصورت امکان است وتسلیم شدن جایزنیست امادرصورتی که اگربادزددرگیرشودیافرارکندسلامتی اش به خطرمی افتدوناتوان ازاین کارباشد می تواندتسلیم شود.^[۴۰۳] تسلیم موجب حفظ جان مدافع می شود.أنس یاهیثم بن براءازامام محمد باقر(ع)نقل کرده است:«قُلْتُ لَهُ‌ اللِّصُّ یَدْخُلُ عَلَیَّ فِی بَیْتِی یُرِیدُ نَفْسِی وَ مَالِی- فَقَالَ اقْتُلْهُ فَأُشْهِدُ اللَّهَ وَ مَنْ سَمِعَ أَنَّ دَمَهُ فِی عُنُقِی » به ایشان عرض کردم اگردزدواردخانه ام شودوقصدجان ومال مراکرده باشدچه بایدبکنم؟امام(ع)فرمود:اورابکش،خداراشاهدمی گیرم وهرکس راکه می شنودخونش به گردن من است.روایت علاوه برجوازدفاع ازجان ومال که منجر به کشتن دزدمی شودبه حرمت نداشتن خون دزدهم اشاره دارد.وبه خاطر عدم حرمت خون اوبه سبب تعدی به جان ومال مسلمان است که دفاع جایزمی شود.
روایت بعدی درموردجواز قتل دزدی است که محارب هم باشدنه مطلق دزدوتعدی اوبه مسلمانانبیش ازدزداست.دزدفقط مال یک یاچندنفررا می بردامامحارب با ارعاب ،سلاح کشیدن ،دزدیدن اموال مسلمانان درخارج ازشهرها وکشتن مسلمانان امنیت عمومی رابه خطر می اندازند ومسلمانان را بیشتری را درخطر نامنی جان قرارمی دهد. حلبی از امام صادق (ع)از امیرالمؤمنین (ع)نقل کرده است:« إِذَا دَخَلَ عَلَیْکَ اللِّصُّ الْمُحَارِبُ فَاقْتُلْهُ- فَمَا أَصَابَکَ فَدَمُهُ فِی عُنُقِی.» ^[۴۰۴] وقتی دزدمحارب برتوواردشداورابکش هرچه ازاوبه توبرسدپس خونش برعهده من است.
جوازقتل دزدمحارب ازباب عقوبت ومجازات نیست.وبه حدمحارب ربطی نداردبلکه ازباب دفاع است واینکه درمقام دفاع اگردفاع متوقف برکشتن دزدباشد کشتن اوجایز است.
پس کشتن دزد به محض ورودبه خانه مردم جایز وخونش هدراست هرچندکه دفاع متوقف برقتلش نباشد.^[۴۰۵]وچون مدافع درمقام دفاع ازجان خود است خون مهاجم حرمت نداردواین عدم حرمت خون اوبه سبب حمله و ورود به خانه انسان هایی است که خون ومالشان حرمت داردومهاجم قصدتعدی به خون ومال آنها رادارد.
روایت مرتبط دیگرزمانی است که دزدهم به مال وهم ناموس مسلمان تعدی کندوبه سبب آن خونش دیگرحرمت ندارد.واین تعدی اوحرمت خونش راازبین می برد.
ابن سنان درحدیث صحیحی ازامام صادق(ع)نقل کرده است:« سألته عن رجل سارق دخل علی امرأه لیسرق متاعها فلمّاجمع الثّیاب تابعته نفسه فکابرها علی نفسها فواقعها فتحرّک ابنها فقام فقتله بفأس کان معه ،فلمّافرغ حمل الثّیاب وذهب لیخرج حملت علیه بالفأس فقتلته ،فجاءأهله یطلبون بدمه من الغد،فقال أبوعبدالله علیه السلام :یضمن موالیه الّذین طلبوا بدمه دیه الغلام،ویضمن السّارق فیما ترک أربعه آلاف درهم بما کابرها علی فرجها لأنّه زان وهوفی ماله یغرمه ،ولیس علیها فی قتلها إیّاه شیء لأنّه سارق.»^[۴۰۶]درباره مرددزدی پرسیدم که برای دزدی واردخانه زنی شد،چون لباس واثاث اوراجمع شهوتش براوغلبه کردوباعث شدکه زن را مجبور به فحشاءکند ،پسرزن تکانی خورد،آن مردبرخاست واوراباتبری که همراه داشت کشت.چون فارغ شد لباس ها رابرداشت وخواست بیرون رودکه آن زن با تبر به اوحمله کردواوراکشت.فردای آن روزبستگان مردمقتول آمدندوخون اوراطلب کردند.امام صادق(ع)فرمود:بستگان اوکه به طلب خون اوآمده بودند،ضامن دیه پسرهستند.چهارهزاردرهم ازماترک دزد نیز بایدبه جرم تجاوز به عنف به زن پرداخت شود.زیرادزدزناکاربودوخسارت ازمال خودزناکارپرداخت می شود.زن به خاطر قتل آن مردچیزی بدهکارنیست زیرااودزدبود.
زن درمقام دفاع،دزدراکشته است.دزد بادزدی،تجاوز به عنف،وکشتن پسرزن جای هیچ حرمتی رابرای خونش باقی نمی گذاردوباکشتن اوتنهابه مجازات یک جرمش می رسدومجازات سایرجرایمش به آخرت موکول می شود.
۲-۴)عدم احترام خون متجاوزبر جان وناموس مسلمان:
مدافع درمقام دفاع ازجان وناموس مشمول مسئولیت کیفری نمی شودوباارتکاب جنایت برمتجاوز ازمجازات مصون است .مدافع برای دفاع ازجان وناموسش تاکشتن مهاجم پیش می رودتا بتواندجان وناموسش رااز تعدی متجاوزان محفوظ بدارد.حلبی ازامام صادق(ع) نقل کرده است:« أیّما رجل قتله الحد ّفی القصاص فلادیه له ،وقال:أیّما رجل عدا،علی رجل لیضربه فدفعه عن نفسه فجرحه أوقتله فلاشئ علیه ،وقال :أیّما رجل اطلع علی قوم فی دارهم لینظر إلی عوراتهم ففقؤواعینه أوجرحوه فلادیهعلیهم ،وقال:من بدأفاعتدی علیه فلاقود له.»^[۴۰۷]هرکس درقصاص به سبب حدی کشته شود،دیه ای برای اونخواهدبود.وامام (ع)فرمود:هرکس که برمردی تعدی کند تااینکه اورا بزندپس شخص تعدی شده اورا ازخودش دفع کند پس اگراورامجروح کردیابه قتل رساندچیزی(مجازاتی) براونیست.وفرمود:چنانچه کسی حرمت منزل کسی رارعایت نکرده وبه نوامیس صاحب خانه نگاه کندپس چشم متجاوز راکورکنیدیااورامجروح کنیددیه ای برآنها(صاحب خانه)نیست وامام (ع)فرمود:خودتعدی کننده ای که بااومقابله به مثل شده حق قصاص ندارد.
زمانی که متجاوزدرقصاص به سبب حدکشته می شودوموردی که چشمش را کورمی کنندتابه حریم خانه مسلمان تجاوزنکند،درباب دفاع ازناموس است.وآن جا که مدافع بامتجاوزتاسرحدقتل پیش می روددفاع ازجان است.
ازدیدگاه اسلام،متجاوزاحترامی نداردوهرگاه شخصی موردتجاوزواقع شدبایدعلیه متجاوز به اقدامی مشابه عمل کند،خون متجاوزاحترامی ندارد.^[۴۰۸]
۳-۴)برتری دفاع ازجان دردفاع ازمال:
دراسلام به دفاع ازجان ،مال وناموس سفارش شده است .وهرکدام درجایگاه خودازاهمیت ویژه ای برخوردارهستند به طوری که دردفاع ازمال اگرمدافع کشته شود،شهیدمحسوب می شود.امااگردفاع ازمال وجان باهم تزاحم داشته باشند،اولویت بادفاع ازجان است.جان است که می تواند به کسب مال بپردازد وآنچه را که ازدست رفته دوباره بدست آورد. محمد بن مسلم ازرسول خدا(ص)نقل کرده است:« سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یُقْتَلُ دُونَ مَالِهِ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص مَنْ قُتِلَ دُونَ مَالِهِ قُتِلَ شَهِیداً وَ لَوْ کُنْتُ أَنَا لَتَرَکْتُ لَهُ الْمَالَ وَ لَمْ أُقَاتِلْهُ‌.» ^[۴۰۹]پرسیدم ازاینکه کسی درراه حفظ مالش کشته شودچگونه است؟راوی نقل می کندرسول خدا(ص)فرمود: هرکس درراه حفظ مال خودکشته شود شهیداست واگرمن بودم مال راترک می کردم وسرآن جنگ نمی کردم.
نجنگیدن بامهاجم برسرمال بااینکه مال ،حق مدافع است ازاهمیت ویژه خون مسلمان برمال اوست چون حیات انسان بعدازکشته شدن قابل بازگشت نیست امامال مسلمان باپیگیری وتلاش قابلیت بازگشت راخواهدداشت.
۴-۴)قدرت مدافع ،شرط دفاع ازخون:
مدافع تنهازمانی می تواندبادزد مبازره کندوبه اودست یابدکه قدرت این کارراداشته باشدتابتواندخونش راحفظ کند.درغیر این صورت خودش رادرچند قدمی مرگ قرارداده است.امام صادق(ع)فرمودند:« إِذَا قَدَرْتَ عَلَى اللِّصِّ فَابْدُرْهُ وَ أَنَا شَرِیکُکَ فِی دَمِهِ.» ^[۴۱۰] هرگاه به دزددست یافتی،درکشتن اوپیش دستی کن من درخون اوباتوشریک هستم.
مدافع باداشتن قدرت وتوانایی می تواندبه دزددست یابدواوراباکشتن ازخوددفع کرده وجانش راحفظ کند.وبیان حدیث درموردشریک بودن درخون مهاجم نشان ازجوازعمل مدافع داردکه هرچه زودتر قبل ازاینکه دزد براوغالب شود،جانش رانجات دهد.
بخش سوم:حرمت نداشتن خون مسلمان مهدورالدم:
یکی دیگرازمواردی که خون مسلمان حرمت نداردزمانی است که مهدورالدم واقع شود.وقتی که مسلمانی مهدورالدم شودشرع هیچ مصونیتی برای خونش قائل نیست وقاتل او قصاص نمی شودودیه ندارد.مهدورالدم دربرابر محقون الدم قراردارد.محقون الدم کسی است که خونش موردحمایت شرع قرارگرفته است وقاتل اوقصاص می شود.
اصل درمورد خون انسان محقون الدم بودن آن است مگر اینکه مهدورالدم بودن آن بادلیل ثابت شود.^[۴۱۱].محقون الدم به معنی «حقین:حبس »^[۴۱۲]کسی است که ریختن خونش ممنوع است.در اصطلاح کسی است که تعدی به حیاتش حرام است.پس مسلمان نباید کشته شودوخونش بایدحفظ شود. ذمی دربرابرکشتن کافرحربی،مرتد،زانی محصن ،کافر وباغی کشته نمی شودچون خون آنها مباح است.
عصمت خون نزدحنفیه به داشتن اسلام واقامت دردارالاسلام است پس کسی که دردارالحرب اسلام آوردو درآن جا اقامت کندقاتلش قصاص نداردچون بایداقامه آن در دارالاسلام باشد.
عصمت خون نزدغیرحنفیه به ایمان یا امان به عقد ذمه یا هدنه است وکسی که مسلمانی راعامدا وعالما به سبب اسلامش بکشد برقاتل مسلمان قصاص واجب است.وفرقی درمهاجرت کردن یانکردن به دارالاسلام نمی کند.^[۴۱۳]
مهدورالدم دراصطلاح زمانی است که شخص مرتکب برخی جرایم مانند ارتداد،کفر وسبّ پیامبر اکرم (ص)ومعصومین (ع)شودکه موجب إباحه خون ومالش می شود.عنوان مهدورالدم یا مباح الدم به کسی اطلاق می شود که به قتل حدّی محکوم شده است.اگرچه غیر ازامام در حدودکسی نمی تواند مجازاتش را اجرا کند.مقصود از إباحه دراین جا عدم قصاص قاتل مهدور است نه اینکه کشتن اومباح وجایز باشد.
۱)عدم مباح بودن خون مسلمان درإباحه ثانویه :
برخی ازتکالیف درإباحه ثانویه به خاطروضعیت مکلف که درحالت خاصی ماننداکراه قرارمی گیرد،برداشته می شود.برداشتن این تکالیف تاجایی است که حرمت خون مسلمان باقی است ونمی تواندآن رابرداردکه نشان ازاهمیت داشتن خون مسلمان است که به راحتی نمی توان حرمت آن رانادیده انگاشت.
إباحه ثانویه به ملاک إکراه،تقیه یاإضطراردرمواردی که موجب هدردادن خون محترمی شود،بنابرمشهورثابت نیست.إبن براج گفته است:اگرخلیفه مأمورخودراإکراه کندوبه اوبگویدبایدفلانی رابکشی وگرنه تورامی کشم قتل آن شخص برمأمورجایزنیست گرچه برجان خودبیمناک باشدزیرااکراه قتل مؤمن رامباح نمی سازد.
شیخ انصاری می نویسد:تقیه واجب،انجام هرحرام وترک هرواجبی رامباح می سازدمگرریختن خون،به دلیل نصی که عمومات تقیه راتخصیص می زند.مرادشیخ انصاری ازنصّ این روایت است:«فإذا بلغت التقیه الدم فلاتقیه»اگرتقیه به حدقتل برسد،جای تقیه نیست.
آقای خوی (ره)مخالف این نظربوده وتقیه رادرصورت رسیدن به حدقتل به باب تزاحم ارجاع می دهد.ایشان می گوید:اگرکسی رابرقتل إکراه کنند،چنانچه تهدیدبه کمترازقتل باشد،بدون شک قتل جایز نیست ولی چنانچه خوداوبه قتل تهدیدشود،مشهورعلمابه همان حکم اول (عدم جوازقتل) معتقدند.ولی این رأی مشکل است ودراین فرض، جوازقتل باإکراه بعیدنیست.بنابراین قاتل قصاص نداردامابایددیه بپردازد.پس برای توجیه حکم صورت دوم اضافه می کند.«زیراأمربین ارتکاب محرّم (قتل نفس محترم)وبین ترک واجب (حفظ جان وقرارندادن درمعرض هلاکت)دایراست وچون هیچ کدام ترجیحی ندارد،به ناچاربایدملتزم به تخییرشد.بنابراین قتل جایز بوده وظلم وعدوان به شمارنمی رودپس قصاص ندارد.
إباحه ثانویه تنها وقتی درحق مکلف ثابت است که باواجب مهم تری درتزاحم نباشدپس وجوب حفظ جان دروقت إضطراردرصورتی محرمات رامباح می کندکه باوجوب حفظ جان شریفتردیگری درتزاحم نباشدوگرنه حرمت برداشته نمی شود.مثلا مرتددرجایی باشدکه برای کشتن اوجان مسلمانان دیگری هم به خطر می افتد.
إباحه ثانویه فقط حرمت تکلیفی رابرمی داردنه احترام مال یاجان دیگری را.پس اگرکسی به خطامسلمانی رابکشدضامن دیه اوست وضمان باقی است.^[۴۱۴] إباحه ثانویه خون مسلمان رامباح نمی کندوتقیه که ازعناوین إباحه ثانویه است تاسرحدکشتن جان مسلمان کاربرددارد.بابیان این اهمیت که خون مسلمان محترم است وبه راحتی نمی توان آن رامباح کرد،به بیان مواردی که شارع خون مسلمان رامباح اعلام کرده است خواهیم پرداخت.
۲)علل إباحه قتل:
اصل اولیه محترم بودن جان،مال وحیثیت ساکنان دارالاسلام است وزوال این عصمت واحترام می توانددودلیل داشته باشد.
الف)ازبین رفتن سبب عصمت:سبب عصمت ایمان(اسلام)یاامان است.بنابراین چنانچه مسلمانی باارتداد،ازدین خارج شدیاذمی یاسایرکسانی که براساس عقدامان یاسایرقراردادهادرجامعه اسلامی امنیت جانی دارند،شروط ذمه یاامان رارعایت نکردند به سبب منتفی شدن سبب عصمت واحترام،مهدورالدم می شوند.وازنظر فقه اسلام مرتدفطری وکافرحربی مهدورالدم هستند.

مدیران و مدیر عامل شرکت در مقابل شرکت و اشخاص ثالث نسبت به تخلف از مقررات قانونی یا اساسنامه شرکت و یا مصوبات مجامع عمومی برحسب مورد منفرداً یا مشترکاً مسئول می باشند و دادگاه حدود مسئولیت هر یک را برای جبران خسارت تعیین خواهد کرد.

اما همانطور که قبلاً هم بیان شد، مسئولیت مذکور درباره ۱۴۲ از نوع مسئولیت قهری است. به عبارت دیگر مسئولیت هیأت مدیره در مقابل اشخاص ثالث از نوع مسئولیت قهری است. چرا که در واقع ریشه این مسئولیت پیمان بین او و زیان دیده نیست و اشخاص ثالث بخواهند به مدیران مراجعه نمایند باید ارکان سه گانه مسئولیت قهری را ثابت نمایند یعنی باید وجود ضرر، فعل زیانبار و وجود رابطه علیت بین ضرر و فعل زیانبار مدیران را اثبات نمایند.
ب- شرکت با مسئولیت محدود
همانطور که گفتیم قانون تجارت ایران برای مدیر شرکت با مسئولیت محدود اختیارات زیادی قائل شده است که در شرکتهای دیگر پیش بینی نگردیده است. علت این امر نیز آن است که قانون مزبور از قانون فرانسه مورخ ۷ مارس ۱۹۲۵ که نسبتاً جدید است گرفته شده است و عقاید جدید راجع به مدیریت شرکت در آن در نظر گرفته شده است. بنابراین قانون تجارت ایران در مورد شرکت با مسئولیت محدود نیز تصریح می کند که مدیران شرکت نماینده شخص حقوقی هستند و کلیه اختیارات لازمه را دارند. مگر اینکه اختیارات مدیران را محدود نموده باشند که این محدودیت بایستی در اساسنامه ذکر گردد.
ماده ۱۰۵ ق.ت مقرر می دارد: مدیران شرکت کلیه اختیارات لازم را برای نمایندگی و اداره شرکت خواهند داشت مگر اینکه در اساسنامه غیر این ترتیب مقرر شده باشد. هر قرارداد راجع به محدود کردن اختیارات مدیران که در اساسنامه تصریح به آن نشده در مقابل اشخاص ثالث باطل و کأن لم یکن است.
همانطور که ملاحظه می شود در شرکتهای با مسئولیت محدود به دو صورت می توان اختیارات مدیران را محدود نمود:

1. 1. به موجب اساسنامه، که هر گاه اختیارات مدیران به موجب اساسنامه محدود شده باشد در مقابل اشخاص ثالث نیز معتبر است که این موضوع مورد بحث ما نیست و قبلاً به آن پرداخته ایم.

1. 1. به موجب قرارداد خصوصی، که هر گاه اختیارات مدیران به موجب قرارداد خصوصی محدود شده باشد در مقابل اشخاص ثالث معتبر نیست، چرا که بنا به فرض در اساسنامه نیامده است.

بنابراین چنانچه به موجب قرارداد خصوصی که بین شرکاء و مدیر منعقد شده اختیارات مدیر را محدود نموده باشند، هر گاه مدیر از حدود اختیارات قراردادی خارج شود، در مقابل شرکت و شرکاء مسئول می باشد، اما این قرارداد که در اساسنامه نیامده است نسبت به اشخاص ثالث بلا اثر است و شرکت نمی تواند در مقابل اشخاص ثالث به محدودیت اختیارات مدیر استناد نماید، لذا ملزم به اجرای قرارداد می باشد.
اما همانطور که بیان شد، در شرکتهای سهامی ماده ۱۴۲ ل.ا.ق.ت امکان رجوع شرکت، به مدیران را مقرر نموده است ولی در شرکت با مسئولیت محدود و شرکتهای دیگر این رجوع در قانون پیش بینی نشده است.
بنابراین در شرکت با مسئولیت محدود نیز، مسئولیت مدیران در مقابل شرکت و شرکاء در صورت تخلف از مفاد قرارداد خصوصی، مسئولیت قراردادی و از نوع تعهد به وسیله می باشد. لذا شرکت باید تقصیر مدیران، ورود خسارت و رابطه سببیت بین این دو را ثابت نماید.
به عبارت دیگر وقتی مدیران از مفاد قرارداد خصوصی تخلف می کنند، این قرار که در اساسنامه نیامده نسبت به اشخاص ثالث بلااثر است. لذا شرکت ملزم و مسئول به اجرای قرارداد است و ممکن است در نتیجه اجرای این قرارداد به شرکت خسارت وارد شود، لذا در صورتی که به شرکت زیان وارد شود مدیر در مقابل شرکت مسئول است.
پ – شرکتهای تضامنی، نسبی، مختلط سهامی و غیر سهامی و تعاونی
همانطور که قبلاً بیان گردید، از نظر حدود اختیارات و میزان مسئولیت مدیران، شرکتهای تضامنی، نسبی و مختلط در یک گروه قرار می گیرند و در همه این شرکتها نیز سیستم مدیریتی شرکت تضامنی مجری می باشد. در خصوص حدود اختیارات مدیران در این ۴ شرکت قبلاً توضیحات لازم را داده ایم و در این قسمت صرفاً قصد داریم به مسئولیت مدیران بپردازیم. اما در خصوص شرکت تضامنی ماده ۱۲۱ ق.ت مقرر می کند:
مسئولیت مدیر یا مدیران شرکت در مقابل شرکاء همان است که وکیل در مقابل موکل دارد.
اما همانطور که در بحث شخصیت حقوقی صحبت شد، اگرچه ماده ۱۲۱ ق.ت مدیران را وکیل شرکاء قلمداد کرده است اما مدیران در واقع وکیل شرکت هستند که بعد از تشکیل دارای شخصیت حقوقی مستقل است. بنابراین گاه در شرکت‌نامه یا اساس‌نامه یا توافق بعدی شرکاء، حدود اختیارات مدیر معین شده باشد حدود اختیارات او همان است هر که بر آن توافق شده است در غیر این صورت در تعیین اختیارات مدیران بایستی از قواعد عام راجع به شرکت و وکالت کمک بگیریم.
بر اساس این قواعد مدیر شرکت باید حدود اختیارات خود را که توسط شرکاء به او اعطا می شود رعایت نماید و به عنوان وکیل، غبطه شرکاء و مصلحت آنان را در اقدامات خود در نظر داشته باشد.
بنابراین هر گاه مدیران عملی کرده باشند که در حدود صلاحیت ایشان بوده ولی به نفع خودشان عمل کرده باشند و مصلحت شرکت، را در نظر نگرفته باشند، شرکت باید معامله را قبول کند؛ ولی چنانچه از آن جهت ضرری به شرکت وارد شود، شرکت می تواند از مدیر خاطی خسارت خود را مطالبه کند.^[۳۳]
به عبارت دیگر هر گاه مدیران عمل حقوقی انجام داده که در حدود صلاحیت ایشان بوده ولی مصلحت شرکت را رعایت نکنند، این امر تقصیر مدیر و موجب مسئولیت او در مقابل شرکت است. ولی شرکت بلحاظ اینکه مدیر مصلحت او را رعایت نکرده حق رد معامله را ندارد، زیرا این امر به ضرر شخص ثالثی است که با حسن نیت طرف معامله قرار گرفته است. بنابراین شرکت ملزم به اجرای قرارداد است.^[۳۴]
ولیکن مسئولیت مدیر در اینجا از نوع مسئولیت مدنی غیر قراردادی است. چرا که در اینجا در خصوص رعایت مصلحت شرکت بین شرکت و مدیر قراردادی وجود ندارد بلکه مدیر بر اساس قانون (ماده ۶۶۷ ق.م) موظف و معتقد است که مصلحت شرکت را رعایت نماید و همانطور که می دانیم برای اینکه مسئولیت قراردادی تحقق یابد باید بین مسئول و زیان دیده قرارداد الزام آوری موجود باشد و خسارتی که بار آمده است نتیجه تخلف از این قرارداد محسوب شود. در حالی که در مسئولیت قهری تنها قانون بر روابط طرفین حکومت دارد و هیچ پیمانی آن دو را به هم مرتبط نمی کند.^[۳۵]
همچنین مبنای مسئولیت مدنی غیر قراردادی مدیر تقصیر است و در این خصوص نظریه تقصیر حکم فرماست و زیان دیده به عنوان مدعی باید ثابت کند که تقصیر مدیر سبب ورود خسارت شده است.
اما آنچه در این قسمت بیان شد در خصوص شرکت تعاونی نیز مجری می‌باشد. چرا که در شرکت تعاونی نیز به استناد ماده ۴۶ قانون شرکتهای تعاونی، مسئولیت هیأت مدیره در مقابل شرکت مسئولیت وکیل در مقابل موکل است.
اما نکته قابل توجه در اینجا آن است که علیرغم تصویب قانون بخش تعاونی مصوب ۱۳۷۰ و اینکه ماده ۷۱ این قانون کلیه قوانین و مقررات مغایر با این قانون را ملغی نموده است ولیکن همچنان ماده ۴۶ قانون شرکتهای تعاونی به قوت خود باقی است. چرا که همانطور که بیان شد این قانون کلیه قوانین و مقررات مغایر با این قانون را معنی نموده است و این در حالی است که ماده ۴۶ هیچگونه مغایرتی با قانون بخش تعاونی در این خصوص ندارد و اصولاً در قانون بخش تعاونی به حدود مسئولیت مدیران اشاره ای نشده است. لذا ماده ۴۶ قانون شرکتهای تعاونی فسخ نشده و به قوت خود باقی است.
به عبارت دیگر از ماده ۷۱ قانون بخش تعاونی می توان چنین نتیجه گرفت که مقرراتی از قانون شرکتهای تعاونی که مغایرتی با قانون بخش تعاونی ندارند به قوت خود باقی است و در اینجا نیز ماده ۴۶ هیچگونه مغایرتی با قانون بخش تعاونی ندارد.^[۳۶]
اما مطلب دیگر در خصوص شرکت تضامنی آن است که چنانچه مدیر شرکت چنین وانمود کند که معامله ای را که برای خود انجام می دهد متعلق به شرکت است، این موضوع تقصیری است که مدیر مرتکب شده و در مقابل شرکت مسئولیت دارد، ولی شرکت نمی تواند به این استناد که معامله به حساب شخصی مدیر شرکت بوده است از خود سلی مسئولیت کند. زیرا اصولاً در کلیه شرکتهای تجاری مدیران حق ندارند در معاملاتی که با شرکت یا به حساب شرکت می شود بطور مستقیم یا غیر مستقیم سهیم شوند و در شرکتهای تضامنی نیز ماده ۱۳۴ قانون تجارت تصریح می کند که هیچ شریکی نمی تواند بدون رضایت سایر شرکاء به حساب شخصی یا به حساب شخص ثالث تجارتی از نوع تجارت شرکت نموده و یا به عنوان شریک ضامن یا شریک با مسئولیت محدود در شرکت دیگری که نظیر آن تجارت را دارد داخل شود. (این ممنوعیت علاوه بر شرکت تضامنی در شرکت نسبی و مختلط سهامی نیز مجری می باشد.)^[۳۷]
بحث دوم: مسئولیت مستقیم مدیران معامله کننده (رجوع مستقیم طرف معامله به مدیران)
ترتیب مسئولیت مستقیم بر مدیران در مقابل طرف معامله در صورت جمع شرایط ذیل امکان پذیر می باشد:
۱- انجام معامله از سوی مدیران در حالتی که شرکت هنوز شخصیت حقوقی نیافته است.
در بخش اول از فصل دوم توضیح دادیم که هنگامی که دو یا چند نفر آورده‌های خود را در بیان می گذراند، با این قصد که با هم همکاری کنند و سودوزیان برخاسته از بکارگیری این آورده ها را بیان خود تقسیم کنند، نوعی دارایی تشکیل می شود که وجودی مستقل از اشخاص آوردنده دارد و این موجود از تمام امکانات لازم برخوردار است تا بتواند در دنیای حقوق به فعالیت تجاری بپردازد و برای تسهیل درک این وضعیت گفته می شود که شرکت دارای شخصیت حقوقی مستقل است.^[۳۸]
شخصیت حقوقی ویژگی مشترک کلیه شرکتهای تجاری است و لذا شرکت شخصیتی جدا از شخصیت شرکاء دارا می باشد و در واقع دلیل این امر که در معاملاتی که برای شرکتهای تجاری از سوی مدیران آنها واقع می شود ابتدا شرکت مسئول است وجود همین شخصیت حقوقی است. بنابراین کسی که با یک شرکت تجاری معامله می کند مادام که شخصیت حقوقی آن باقی است نمی تواند به شرکاء یا مدیران آن شرکت مراجعه نماید.
اما تا زمانی که شخصیت حقوقی ایجاد نگردیده و محقق نشده نمی توان تعهداتی را که شرکاء بر عهده گرفته اند بر عهده شرکت گذاشت چرا که شرکتی وجود ندارد تا بتواند متعهد شود. به عبارت دیگر این وجود شخصیت حقوقی است که سبب می شود شرکت کاملاً متمایز از اعضای تشکیل دهنده آن گردد و در نتیجه همین استقلال است که اشخاص حقوقی می توانند به فعالیت تجاری بپردازند.
بنابراین، زمانی که مدیران به انجام معامله می پردازند در حالی که هنوز شخصیت حقوقی نیافته است. نمی توانند تعهداتی را که بر عهده گرفته اند بر عهده شرکت گذارند چرا که شرکتی وجود ندارد، بلکه بایستی خود مدیران پاسخگوی این تعهدات باشند و طرف معامله و اشخاص ثالث بایستی به خود مدیران مراجعه نمایند. چرا که با شخصیت حقوقی است که شرکت در عالم حقوق موجودیت پیدا می کند و تا زمانی که این امر ایجاد نگردیده چگونه می توان عهده دار تعهد گردد.
اما همانطور که در بخش اول اشاره کردیم، شرکتهای تجاری زمانی واجد شخصیت حقوقی می گردند که تشکیل شوند و اشاره کردیم که زمان تشکیل شرکت، در شرکتهای متفاوت فرق می کند و می دانیم که قبل از تشکیل شرکت، شرکت فاقد شخصیت حقوقی است. لذا با توجه به توضیحاتی که دادیم مشخص می شود که در شرکتهای تجاری، زمان ایجاد شخصیت حقوقی و زمانی که شرکت فاقد شخصیت حقوقی است و هنوز شخصیت حقوقی نیافته است فرق می کند، در خصوص زمان ایجاد شخصیت حقوقی و تشکیل شرکت قبلاً توضیح دادیم و در این قسمت قصد داریم به بررسی زمانی بپردازیم که هنوز شرکت شخصیت حقوقی نیافته است.
شرکتهای با مسولییت محدود، تضامنی و نسبی قبل از تأدیه سرمایه نقدی و تقویم سرمایه غیر نقدی فاقد شخصیت حقوقی هستند.
شرکت سهامی عام، قبل از تشکیل مجمع عمومی موسس و احراز پذیره نویسی کلیه سهام شرکت و تأدیه منابع لازم و تصویب اساسنامه شرکت و انتخاب اولین مدیران و بازرسان و قبول سمت از طرف آنان فاقد شخصیت حقوقی است.
شرکت سهامی خاص، قبل از امضای اساسنامه توسط کلیه سهامداران، پرداخت قسمت نقدی سرمایه که نباید کمتر از ۳۵ درصد کل مبلغ رسمی سهام باشد، انتخاب اولین مدیران و بازرسان توسط کلیه سهامداران و قبول سمت مدیریت و بازرسی توسط مدیران و بازرسان فاقد شخصیت حقوقی است.
شرکت مختلط غیرسهامی قبل از تأدیه تمام سرمایه نقدی و تقویم و تسلیم سهم الشرکه غیر نقدی فاقد شخصیت حقوقی است.
در خصوص شرکتهای تعاونی در بخش اول توضیح دادیم به موجب ماده ۲ قانون بخش تعاونی برای اینکه شرکتهای تعاونی مشمول مقررات آن قانون باشند باید با رعایت مقررات قانون تشکیل و به نسبت برسند و با توجه به ماده ۲۱ قانون بخش تعاونی، هر تعاونی وقتی ثبت و تشکیل می شود که حداقل سرمایه آن تأدیه و در صورتیکه به صورت نقدی و جنسی باشد تقویم و تسلیم شده باشد. بنابراین شرکتهای تعاونی قبل از تأدیه  سرمایه و تقویم و تسلیم قسمتی از سرمایه که به صورت نقدی و جنسی است فاقد شخصیت حقوقی هستند.
همانطور که ملاحظه شد، ما زمانی را که شرکتهای تجاری هنوز شخصیت حقوقی نیافته اند در شرکتهای تجاری بررسی کردیم، حال اگر مدیران زمانی به انجام معامله برای شرکتهای تجاری بپردازند که شرکت هنوز شخصیت حقوقی نیافته است، نمی توانند تعهداتی را که بر عهده گرفته اند، بر عهده شرکت گذارند چرا که شرکتی وجود ندارد و در واقع با شخصیت حقوقی است که شرکت وجودی مستقل می یابد و می تواند به فعالیت تجاری بپردازد. و لذا در نتیجه خود مدیران بایستی پاسخگو این تعهدات باشند. اما در بخش اول توضیح دادیم که شخصیت حقوقی کلیه شرکتهای تجاری بعد از انحلال و تا زمان خاتمه امر تصفیه باقی می‌ماند ولی پس از پایان امر تصفیه، شخصیت حقوقی شرکت از بین می رود.
حال اگر مدیر تصفیه معامله ای بعد از انجام و اتمام تصفیه برای شرکت انجام دهد شرکت مسئول نیست چرا که شرکتی وجود ندارد تا بتواند متعهد شود. (البته همانطور که بیان شد این مسئله در خصوص کلیه شرکتهای تجاری صدق می کند و شخصیت حقوقی کلیه شرکتهای تجاری تا پایان امر تصفیه باقی می ماند.)
لازم به توضیح است هر گاه بعد از انحلال و در دوران تصفیه مدیر تصفیه معامله ای انجام دهد که در راستای تصفیه نباشد تعهدی برای شرکت ایجاد نمی‌شود و مدیر تصفیه مجاز به انجام معاملاتی که در راستای تصفیه نباشد نیست. چون در دوران تصفیه نوع معاملات باید از نوع معاملاتی باشد که در راستای تصفیه باشد.
۲- انجام معامله از سوی مدیران خارج از موضوع شرکت و در بعضی از شرکتها خارج از حدود اختیارات
۱-۲- رعایت موضوع شرکت
یکی از محدودیتهایی را که قانونگذار برای مدیران در اداره امور شرکت در نظر گرفته است. رعایت موضوع شرکت است. چرا که اقدامات و تصمیمات مدیران در مقابل اشخاص ثالث در صورتی معتبر است که در حدود موضوع شرکت باشد. این قاعده با این منطق حقوقی منطبق است که مدیران نمی توانند بیشتر از شرکت دارای حق باشند.^[۳۹]
بنابراین لازم است که موضوع شرکت بطور صریح و روشن در اساسنامه ذکر گردد و فایده این امر آن است که حدود اختیارات مدیران از لحاظ موضوع شرکت روشن است.^[۴۰] از این حیث در برخی کشورها مثل آمریکا یا انگلستان در موقع تأسیس شرکت موضوع آن بطور وسیع تحت شماره های مختلف تعیین می‌کنند ولی در بعضی کشورها مثل ایران و فرانسه موضوع شرکت را بطور کلی تعیین می‌کنند تا شرکت در عملیات خود محدودیتی نداشته باشد.^[۴۱]
در کلیه شرکتهای تجاری مدیران اعم از هیأت مدیره و مدیر عامل حق ندارند در مورد مسائلی که خارج از موضوع شرکت باشد اقدام و اتخاذ تصمیم نمایند. دلیل این امر جلوگیری از سوء استفاده از اختیارات مدیران و احیاناً تضرر سهامداران بوده است. زیرا موضوع شرکت که همان هدف اصل شرکت را تشکیل می دهد و سهامداران برای تحقق آن هدف در شرکت سرمایه گذاری می کنند از هر لحاظ حائز اهمیت بوده و اشخاص ثالث نیز با توجه به موضوع شرکت با شرکت قرارداد تنظیم و سایر اعمال حقوقی را انجام می دهند.^[۴۲]

۲- بین تغییر رتبه شرکت بر‌اساس شاخص‌های مالی و غیر‌مالی با تغییر میزان افشای اختیاری رابطه وجود دارد.
۶-۱- اهداف تحقیق:
تصمیم‌گیری درست در‌رابطه با سرمایه‌گذاری و اعتباردهی توسط سرمایه‌گذاران و اعتباردهندگان وسایرین از یک سو، هم‌چنین، در‌رابطه با تامین سرمایه لازم و تخصیص بهینه منابع توسط مدیر از سوی دیگر، موضوع با اهمیتی است که بسیار مورد توجه قرار می‌گیرد. با‌توجه به اینکه تصمیمات بر مبنای یک سری اطلاعات با اتکا گرفته می‌شود، رتبه‌بندی و مقایسه شرکت‌ها با بهره گرفتن از معیارهای مالی و غیر‌مالی ، اطلاعات مفیدی را برای سرمایه‌گذاران و تحلیل‌گران فراهم می‌کند تا آنها بتوانند عملیات بنگاه اقتصادی را ارزیابی و موقعیت آن را در طول زمان تحلیل نمایند. هم‌چنین، یافتن رابطه‌ای بین رتبه‌بندی و سطح افشای اختیاری، انگیزه مدیران را در امر افشای بیشتر اطلاعات به منظور کسب رتبه بالاتر و حفظ آن بالا می برد که این خود، برای استراتژی‌های سرمایه‌گذاری مفید می‌باشد.

انتظار می رود نتایج این تحقیق برای مدیران که دنبال تامین سرمایه لازم هستند و هم‌چنین، سرمایه‌گذاران و دیگر فعالان بازار در امر تصمیم‌گیری‌های اقتصادی، مفید واقع شود.
۷-۱- روش کلی تحقیق:
از آنجا که هدف این تحقیق توسعه دانش کاربردی در یک زمینه خاص است، آزمودن مفاهیم نظری و ذهنی بر‌پایه اطلاعات واقعی و دستیابی به نتایجی قابل‌لمس است، از دیدگاه تقسیم بندی تحقیقات بر حسب هدف، تحقیق کاربردی است.
از جهتی دیگر، بر‌اساس چگونگی جمع‌ آوری داده‌ها، پژوهش حاضر از نوع تحقیقات توصیفی(غیر آزمایشی) است. اجرای تحقیقات توصیفی می‌تواند صرفا برای شناخت بیشتر شرایط موجود و یا به منظور یاری‌رساندن به فرایند تصمیم‌گیری باشد. از این رو فرضیه‌های تحقیق به گونه‌ای تبیین شده‌اندکه روند تغییرات یک متغیر در دو گروه مختلف با یکدیگر را مورد مقایسه قرار می‌دهد. تحقیق حاضر از نظر دسته‌بندی‌های مختلف تحقیقات توصیفی از نوع توصیفی همبستگی است.
۸-۱- قلمرو زمانی، جامعه و نمونه آماری:
قلمرو زمانی: از ابتدای سال ۸۷ تا پایان سال ۹۱ می‌باشد.
جامعه و نمونه آماری: با‌توجه به اینکه تاکید بر استفاده از اطلاعات مالی مبتنی بر استانداردهای حسابداری یکسان می‌باشد، جامعه آماری این پژوهش مشتمل بر کلیه شرکت‌های پذیرفته‌شده در بورس اوراق بهادار تهران است به شرطی که همه شرایط زیر را داشته باشند:
۱- از ابتدای سال ۸۷ در بورس اوراق بهادار تهران پذیرفته‌شده و تا پایان سال ۹۱ از فهرست شرکت‌های پذیرفته‌شده در بورس حذف نشده باشند.
۲- برای برخورداری از قابلیت مقایسه دوره مالی آنها منتهی به پایان اسفند‌ماه باشد.
۳- طی سال‌های ۸۷ تا ۹۱ تغییر سال مالی نداده باشند.
۴- از گروه شرکت‌های واسطه‌گری مالی نباشند.
۵- در این پژوهش یکی از شاخص‌های مالی موردنظر برای رتبه‌بندی شرکت‌ها، نسبت‌های سودآوری می‌باشد. به همین دلیل شرکت‌های نمونه می بایست طی دوره مورد پژوهش زیان‌ده نباشند.
۶- به دلیل اینکه یکی از معیارهای غیر‌مالی مورد استفاده در رتبه‌بندی، تعداد دفعات معاملات شرکت می‌باشد، لذا به منظور انتخاب نمونه‌ای همگن، تعداد دفعات معاملات شرکت نباید از ۱۰۰مرتبه در سال کمتر باشد.
۷- نباید در طی دوره تحقیق، توقف عملیات یا تغییر فعالیت داشته باشند.
۸- اطلاعات مالی و غیر‌مالی آنها در دسترس و قابل‌دریافت باشد.
۹-۱- روش‌های گردآوری داده‌ها وابزار مورد استفاده برای آن:
در این پژوهش به منظور گردآوری داده‌های مورد نیاز از نرم‌افزار رهاورد نوین و تدبیر پرداز استفاده می‌شود. پس از جمع‌ آوری داده‌ها، با بهره گرفتن از نرم‌افزار SPSS مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت.
۱۰-۱- روش‌های تحلیل داده‌ها:
برای تحلیل آماری داده‌های گردآوری شده و آزمون فرضیه‌های تحقیق از تجزیه و تحلیل رگرسیون چند‌‌متغیری حداقل مربعات ساده(OLS)، محاسبه ضرایب همبستگی و آماره‌های F و T استفاده می‌شود و در صورت لزوم آزمون‌های اضافی آماری انجام خواهد شد. هم‌چنین به منظور تعیین اهمیت نسبی معیارهای رتبه‌بندی، از روش تحلیل عاملی استفاده می‌شود.
۱۱-۱- مدل تحقیق
در این تحقیق به منظور آزمون فرضیه اول از مدل رگرسیونی‌ زیر استفاده می‌شود:
Disclosure = + Ranking_i,t + CEO_HOLD_i,t + RET_i,t + NEG_RET_i,t+ STD_RET_i,t+ MTB_i,t+ ln_SIZE_i,t+e_i,t
(۱)
که DISCLOSURE سطح افشای اختیاری شرکت می‌باشد.
RANKING: رتبه شرکت از نظر شاخص‌های مالی و غیر‌مالی است.
CEO_HOLD: نسبتی از سهام در اختیار مدیران که میزان مالکیت بیش از پنج درصد کل سهام شرکت باشد.
RET: میانگین بازدهی سهام شرکت در طول سال مالیt-4 تا t است.
NEG_RET: متغیر کنترلی است که اگر RET منفی باشد برابر یک و در غیر‌این صورت برابر صفر است.
STD_RET: میانگین انحراف معیار بازدهی روزانه سهام در طول سال مالی t-4 تا t است.
MTB: نسبت ارزش بازار به دفتری است.
Ln SIZE: لگاریتم طبیعی ارزش بازار سهام شرکت^[۴] است.
i معرف شرکت و t معرف سال مورد بررسی است.
به منظور آزمون فرضیه دوم، ابتدا شرکت‌هایی از نمونه که در سال t رتبه شان بر‌اساس شاخص‌های مالی و غیر‌مالی تغییر یافته، تعیین می‌شوند. سپس میزان افشای اختیاری این شرکت‌ها برای سال t با میزان افشای اختیاری این شرکت‌ها برای سال‌t-1 ، مقایسه می‌شود. برای بررسی رابطه تغییر رتبه شرکت با میزان افشای اختیاری، از رگرسیون چند‌متغیری حداقل مربعات ساده برگرفته از مدل اصلی تحقیق(معادله۶)، استفاده می‌شود. بدین منظور تغییرات متغیر وابسته و تغییرات متغیرهای کنترلی در معادله(۱) لحاظ می‌شوند و معادله(۲) به دست می‌آید.
∆Disclosure = + ∆Ranking_i,t + ∆CEO_HOLD_i,t + ∆RET_i,t + ∆NEG_RET_i,t+ ∆STD_RET_i,t+∆MTB_i,t+ ∆ ln_SIZE_i,t+e_i,t (۲)
۱۲-۱- شرح متغیرهای تحقیق
متغیر های مورد مطالعه در این تحقیق، شامل متغیر وابسته، متغیر مستقل اصلی و متغیر های مستقل کنترل به شرح زیر می باشند:
الف: متغیر مستقل
متغیر مستقل در این تحقیق، رتبه شرکت از نظر شاخص‌های مالی و غیر‌مالی می‌باشد. به منظور رتبه‌بندی از روش امتیازدهی F-SCORE استفاده می‌شود. در این روش، اطلاعات هر دو سال متغیرهای مورد بررسی باهم مقایسه می‌شوند. در صورتی که قدرمطلق متغیر مورد نظر نسبت به سال قبل افزایش یافته باشد امتیاز یک و در صورت کاهش امتیاز صفر در نظر گرفته می‌شود. این عمل در کلیه نمونه‌های مورد بررسی برای تمامی متغیرها انجام می‌گیرد. بدین ترتیب نمونه‌های مورد بررسی از لحاظ متغیرهای مالی دارای امتیازی بین صفر تا نه (تعداد متغیرهای مالی) و از لحاظ متغیرهای غیر‌مالی دارای امتیازی بین صفر تا یک (تعداد متغیر غیر‌مالی) خواهند گردید. روش امتیازبندی یک روش متداول در تحقیقات است(پیتروسکی^[۵]،۲۰۰۰؛ ناین^[۶]،۲۰۰۳؛ موهنرام^[۷]،۲۰۰۴؛ مهرانی و همکاران،۱۳۸۳؛ مهرانی و تحریری،۱۳۹۰).

شاخص‌های مالی
ترکیب نه علامت بنیادی مالی که چهار بعد مهم شرکت یعنی سودآوری، کارایی عملیاتی، نقدینگی و تصمیمات تامین مالی را مورد اندازه‌گیری قرار می‌دهد، رتبه شرکت را بر‌اساس شاخص‌های مالی مشخص می‌کند. عدد ترکیبی مالی که F_SCORE مالی نامیده می‌شود، جمع نه علامت بنیادی مالی مورد محاسبه می‌باشد. علامت یا عدد ترکیبی مالی به گونه‌ای طراحی شده است که توانایی و استحکام کلی وضعیت مالی شرکت را اندازه‌گیری می‌کند.
نمره ترکیبی یا F_SCORE مالی برابر است با مجموع تمامی علائم بنیادی باینری:
مالیF_SCORE= F_∆ROA +F_∆ROE + F_∆TURN + F_∆INVT+ F_∆SLINV + F_∆LIQUID +F_∆LEVG + F_∆DIVEQ + F_∆MARGIN (3)
جدول ۱-۱، اطلاعات مربوط به شاخص‌های مالی و پشتوانه نظری آنها را نشان می‌دهد که در فصل دوم مختصرا توضیح داده خواهد شد.
جدول۱-۱: شاخص‌های مالی و علائم بنیادی مورد استفاده به منظور رتبه‌بندی