۱-کنوانسیون حقوق کودک
مواد ۷[۱۰۳] و ۸[۱۰۴] و ۹[۱۰۵] و ۲۹[۱۰۶]و۳۰[۱۰۷] این کنوانسیون، حق کودک را بر نام، تابعیت، شناسایی والدین و عدم جدایی از آنان، مورد حمایت قرار داده است. در ماده۸، هویت، واژه ای بی حد و مرز نیست و جنبه های هویت یعنی ملیت، نام و روابط خانوادگی به وضوح مورد اشاره قرار گرفته اند. ماده بعدی که در آن اشاره ای صریح به هویت کودک وجود دارد، ماده ۲۹ است. در این ماده، هدف از آموزش کودکان، تشویق آنان است به احترام گذاشتن به هویت فرهنگی خود و دیگران که از فرهنگهای دیگرند. ماده ۳۰ نیز حق کودکان اقلیت و بومی را در بهرهمندی از فرهنگ خودشان مورد حمایت قرار داده است، ولی هیچ توضیح و تعریفی از واژه های “فرهنگ” یا “کودکان اقلیت و بومی” در این کنوانسیون ارائه نشده «است. هیچ یک از مواد این کنوانسیون یا مجموعه توصیه های الحاقی به آن، به طور صریح، حق کودک را برای حفظ هویت فرهنگی یا پیوندهای باارزش که از اجزای هویت فردی قلمداد می شوند، مورد حمایت قرار نداده است.[۱۰۸]
البته کنوانسیون حقوق کودک در این زمینه تلاش کرده است تا راهکارهایی را به کشورهای مختلف نشان دهد که آنان بتوانند بر اساس رویکرد حفظ حق مذکور، قوانین خود را تغییر دهند. از جمله این راهکارها می توان به الزام به ثبت ولادت، اعطای تابعیت، حفظ ارتباط خانوادگی، منع کودک ربایی و خرید و فروش آنان و انجام فرزندخواندگی طبق مقررات و قوانین اشاره نمود.[۱۰۹]
۲-کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و آزادیهای اساسی
در این کنوانسیون، علاوه بر پذیرش راهکارهایی برای انجام وظیفه دولت ها در حمایت از زندگی خانوادگی، تعریفی کوتاه از هویت ارائه شده است. اما در مواد این کنوانسیون، به وضوح به حق کودک بر هویت اشاره نشده است. ماده هشت[۱۱۰] این کنوانسیون، مرجعی برای حمایت از حق کودک بر هویت است که به گونه ای مثبت، کشورها را ملزم به حمایت از حقوق فردی در احترام به زندگی خانوادگی نموده است. اما همان طور که بینهام[۱۱۱] بیان می دارد، کارایی حق کودک نسبت به ولادت در چارچوب زندگی خانوادگی مشخص نیست. دادگاه اروپایی حقوق بشر، حکم نموده است که مفاد ماده ۸ از منافع حاصل از شناسایی منشا ژنتیکی(پدر و مادر بیولوژیک) برای افراد حمایت می کند. با وجود این، این موضوع همچنان مبهم است. در نتیجه، اشاره صریح به هویت در این سند حقوقی بین المللی مهم، نمی تواند تامین کننده یک چارچوب حقوقی مناسب برای محافظت از حق هویت کودک باشد.[۱۱۲]
۳-سایر اسناد بین المللی
الف) میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی
این میثاق نیز هر چند به صراحت، به حق بر هویت کودک اشاره ای ننموده است، اما به یکی از راهکارهای حفظ آن اشاره نموده است. در بند ۳ ماده دهم آمده است اقدامات ویژه و بدون تبعیض مانند نسب و یا وضعیت های دیگر در حمایت و مساعدت به تمام کودکان و افراد جوان به عمل آید. این راهکار، اساسی ترین راهکار برای حفظ حق بر هویت کودک است ، که به نظر می رسد در قوانین کشورهای غربی، چندان به آن توجه نشده است.
ب) میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی
ماده ۲۴ میثاق فوقالذکر[۱۱۳] نیز گرچه به صراحت به حق بر هویت کودک اشاره نکرده است، اما به برخی از راهکارهای حفظ آن اشاره نموده است.
ج) اعلامیه اسلامی حقوق بشر
در ماده هفتم این اعلامیه[۱۱۴] آمده است که کودک حقوقی را بر عهده والدینش دارد و آنان باید این حقوق را در ارتباط با او رعایت نمایند. اما این ماده فقط به برخی از حقوق مانند تربیت، نگهداری و تامین مادی و بهداشتی اشاره نموده است. پس صراحتا به حق هویت کودک اشاره نکرده است؛ زیرا دیدگاه اسلام بر این کنوانسیون حاکم است و این حق از حقوق ذاتی و اصیل کودک به شمار نمیرود و برآیند نظام حقوق بشری است. از سوی دیگر، در ماده ۲۵ این اعلامیه آمده است که شریعت اسلام تنها مرجع برای تفسیر مواد آن است.
گفتار چهارم : حق آزادی مذهب
یکی از آزادی ها که از نوع آزادی اجتماعی شمرده می شود، به اصطلاح امروزی آزادی عقیده وتفکر است. انسان در جمیع شؤون حیاتی خود باید آزاد باشد؛ یعنی هیچ گونه مانع و سدی برای پیشروی و جولان و پرورش هیچ یک از استعدادهای او وجود نداشته باشد. از جمله مقدس ترین استعدادهایی که در بشر وجود داشته و شدیدا نیازمند به آزادی است، تفکر و عقیده می باشد. باید گفت مهم ترین وجهی که از انسان لازم است پرورش پیدا کند تفکر است و قهرا چون این پرورش نیازمند به آزادی، یعنی نبودن سد و مانع در برابر تفکر می باشد، لذا انسان نیازمند به آزادی در تفکر می باشد. امروزه نیز می بینیم موضوع بسیار مهمی که در جهان بشریت مطرح می باشد، مساله آزادی عقیده است. خصوصا بعد از انتشار اعلامیه جهانی حقوق بشر که در مقدمه این اعلامیه چنین آمده است: «بالاترین آرمان بشری عبارت است از ظهور دنیایی که در آن افراد بشر در بیان عقیده آزاد و از ترس و فقر فارغ باشند.» البته در اینجا عقیده اعم است از عقیده اجتماعی، سیاسی و مذهبی. بنابراین بزرگ ترین آرزوی بشر این است که جهانی آزاد ایجاد گردد، تا در آن بیان عقیده از ناحیه هر کس آزاد و انتخاب عقیده برای همگان نیز آزاد باشد. در همین رابطه در ماده ۱۹ اعلامیه جهانی حقوق بشر چنین آمده است:
«هرکس حق آزادی عقیده و بیان دارد و حق مزبور شامل آن است که از داشتن عقاید خود بیم و اضطرابی نداشته باشد. در کسب اطلاعات و افکار و در اخذ و انتشار آن به تمام وسایل ممکن و بدون ملاحظات مرزی آزاد باشد.»
بند اول: آزادی مذهب در حقوق ایران
بعضی از اصول قانون اساسی در خصوص آزادی مذهب است. از جمله:
۱- اصل دوازدهم: «دین رسمی ایران اسلام و مذهب جعفری اثنی عشری است و این دین الی الابد غیر قابل تغییر است و مذاهب دیگر اسلامی اعم از حنفی، شافعی، مالکی و حنبلی دارای احترام کامل می باشند و پیروان این مذاهب در انجام مراسم مذهبی طبق فقه خودشان آزادند و در تعلیم و تربیت دینی واحوال شخصیه «ازدواج، طلاق، ارث و وصیت» و دعاوی مربوط به آن در دادگاه ها رسمیت دارند و در هر منطقه ای که پیروان هر یک از این ادیان مذاهب اکثریت داشته باشند، مقررات محلی در حدود و اختیارات شوراها بر طبق آن مذهب خواهد بود، با حفظ حقوق پیروان سایر مذاهب. »
۲- اصل سیزدهم: «ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی تنها اقلیت های دینی شناخته می شوند که در حدود قانون در انجام مراسم دینی خود آزادند و در احوال شخصیه و تعلیمات دینی بر طبق آیین خود عمل می کنند.»
۳- اصل چهاردهم: «به حکم آیه شریفه “لاینها کم الله عن الذین لم یقاتلوکم فی الدین و لم یخرجوکم من دیارکم ان تبروهم و تقسطوا الیهم ان الله یحب المقسطین”[۱۱۵] دولت جمهوری اسلامی ایران ومسلمانان موظف اند نسبت به افراد غیر مسلمان با اخلاق حسنه وقسط و عدل اسلامی عمل نمایند و حقوق انسانی آنان را رعایت کنند، این اصل در حق کسانی اعتبار دارد که بر ضد اسلام و جمهوری اسلامی ایران توطئه نکنند.»
۴- اصل بیست و سوم: «تفتیش عقاید ممنوع است و هیچ یک را نمی توان به صرف داشتن عقیده ای مورد تعرض و مواخذه قرار داد. »
۵- اصل بیست و ششم: “احزاب، جمعیت ها، انجمن های سیاسی و صنفی و انجمن های اسلامی یا اقلیت های دینی شناخته شده آزادند، مشروط به اینکه اصول واستقلال، آزادی، وحدت ملی، موازین اسلامی و اساس جمهوری اسلامی را نقض نکنند. هیچ کس را نمی توان از شرکت در آنها منع کرد یا به شرکت در یکی از آنها مجبور ساخت.”
بند دوم : آزادی مذهب در مقررات بین المللی
در زمینه آزادی مذهب در قوانین اساسی کشورهای مختلف جهان به گونه ای متفاوت بحث شده است. حتی در کشورهایی که از سیستم کامن لا تبعیت می کنند، مانند انگلستان. در این زمینه در مقررات این کشور چنین آمده است: «هرفردی می تواند به هر مذهبی که می خواهد معتقد بوده و از آن پیروی نماید». البته این طبیعی است که در بعضی موارد محدودیت هایی برای اشخاص به لحاظ اعتقادی که دارند ایجاد گردد.[۱۱۶]
ملاحظه می شود در مواقعی که اعتقادات مذهبی مغایر با نظم عمومی و اخلاق حسنه یک کشور باشد، در آن زمینه محدودیت هایی از طرف دولت ها وضع و اعمال می گردد. وضع چنین محدودیت هایی، آزادی اتباع آن کشور را از جهت اعتقادات مذهبی محدود می نماید. در قانون اساسی ایالات متحده آمریکا پس از اصلاحاتی که در آن به عمل آمده و این اصلاحیه از تاریخ ۱۵ دسامبر ۱۷۹۱ میلادی دارای قدرت اجرایی گردیده، چنین آمده است: «کنگره هیچ قانونی وضع نخواهد کرد که بنابر آن مذهبی تاسیس گردد یا از آزادی مذهبی جلوگیری شود. قانونی که آزادی نطق و بیان و آزادی مطبوعات را محدود سازد، یا حق ملت را از حیث تشکیل اجتماعات آرام سلب کند، یا حق کسی را از حیث نظم به دولت به منظور ترمیم خسارات خود تهدید نماید. »[۱۱۷] قبل از اصلاحات قانون اساسی ایالات متحده آمریکا مطلبی در خصوص آزادی مذهب در قانون اساسی وجود نداشت. ولی پس از مدتی به ضرورت ذکر آن در قانون اساسی پی برده و در قانون اساسی گنجانده شد. آزادی مذهب در کشورهای سوسیالسیتی وجود ندارد و هرگونه آزادی در انجام فرایض مذهبی بستگی به تصمیماتی دارد که توسط مقامات دولتی اتخاذ می گردد.
انتشار عقاید خارج از صور قانونی طبق مواد ۷۰ و ۱۹۰ و ۱۹۱ قانون جزای جمهوری فدرال روسیه ممنوع می باشد. این مواد انتشار عقایدی را که به نظام سیاسی و اجتماعی شوروی لطمه زنند محکوم می کند.[۱۱۸]
ماده ۱۴ کنوانسیون حقوق کودک مقرر می‌کند:
-
- کشورهای طرف کنوانسیون حق آزادی فکر، عقیده و مذهب را برای کودک محترم خواهند شمرد.
-
- کشورهای طرف کنوانسیون حقوق و وظایف والدین و سایر سرپرستان قانونی کودک را درباره هدایت کودک در جهت اعمال حقوق وی به طریقی که باعث اعتلای استعدادها و توانایی‌های کودک شود، محترم خواهند شمرد.
-
- آزادی ابراز عقیده و مذهب فقط طبق محدودیت‌هایی که در قانون تصریح شده و برای حفظ امنیت، نظم، سلامت و اخلاقیات عمومی و یا حقوق و آزادیهای اساسی دیگران لازم است، محدود می‌شود.»
گفتار پنجم : حق حضانت
«حضانت» نوعی ولایت و سلطنت بر کودک به منظور نگهداری و تربیت آنهاست. این امر از حقوق و تکالیف والدین به شمار می رود. موضوع حضانت از مباحث پیچیده حقوق خانواده است و با وجود مطالعات گسترده فقها و حقوق دانان، هنوز مسایلی از آن ناشناخته مانده است. حضانت به معنای نگهداری طفل به جهت تربیت، نگهداری و هر کاری است که به مصلحت او باشد. زیرا فلسفه و هدف اصلی از حضانت، نگه داشت مصلحت کودک است. حضانت نسبت به مادر حق است و نسبت به پدر هم حق است و هم تکلیف. یعنی مادر می تواند حضانت طفل را قبول نکند ولی پدر نمی تواند.[۱۱۹] حضانت با ولایت تفاوت دارد زیرا حضانت ناظر به نگهداری کودک است اما ولایت، مربوط به نظارت بر اموال و ازدواج اوست. هر چند رابطه ای مستقیم بین آنها برقرار است بدین صورت که میزان توان مالی کودک و چگونگی مصرف آن در چگونگی حضانت، تاثیر می گذارد.
بند اول : مفهوم حضانت
حِضانَت یک واژه ی عربی است. این واژه، مصدر ثلاثی مجرد از ریشه ی «حضن» است. مردمان عرب، این واژه را در زمانی به کار می‌برده‌اند که می‌خواستند برای نمونه حالت مرغی را بیان کنند که جوجه‌هایش را که خیلی ضعیف بودند، برای صیانت از پرندگان شکارچی و موجودات مزاحم و همچنین خوراک دادن، به زیر پر می‌گیرد و هر کس بخواهد به این جوجه‌ها دست‌درازی کند، مرغ او را نوک می‌زند و به طور خلاصه هر کاری که مرغ بتواند، از بن جان برای سرپرستی جوجه‌ها انجام دهد. حتی مردمان عرب، ممکن است این واژه را در جایی به کار برده باشند که مرغ یا به طور کلی، هر پرنده‌ای، تخم‌ها را در زیر پر گرفته باشد تا جوجه به عمل آید.[۱۲۰]
حضانت واژه عربی است که به معنای حفظ کردن ، درکنار گرفتن ، پرورش دادن و به سینه چسباندن است. در قوانین جمهوری اسلامی تعریفی از حضانت ارائه نگردیده و در قانون مدنی تحت عنوان نگاهداری و تربیت اطفال به حضانت اشاره شده است[۱۲۱] البته تعریف حضانت به عرف و رویه قضایی واگذار گردیده است.
در فرهنگ واژگان حقوقی نیز این معانی بر واژه ی حضانت٬ بار شده است. در فرهنگ واژگان حقوقی دکتر جعفری لنگرودی٬ در تعریف حضانت چنین آمده است:
حضانت کلمه ای عربی و در لغت به معنای پروردن است و در اصطلاح عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل توسط کسانی که قانون مقرر داشته است.
سایر فقها نیز تعاریفی مشابه این تعریف برای حضانت آورده اند. قانون، تعریفی از حضانت ارائه نداده است، حتی قانون مدنی که بیشترین مباحث حضانت را مطرح کرده است نیز از کنار آن گذشته است. به عقیده برخی از حقوق دانان، حضانت عبارت است از :«اقتداری که قانون به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا کرده است.»[۱۲۲]
بند دوم: تقدم پدر و مادر در حضانت و بررسی دیدگاه های فقهی
از دیدگاه فقه اسلامی و حقوق ایران، در مدت زندگی مشترک والدین کودک، حضانت وی برعهده آن دو است[۱۲۳]. همچنین در صورت جدایی پدر و مادر، چون مادر مناسب‌‌ترین فرد برای نگاهداری کودک تا پایان دوره شیرخوارگی است، همه فقهای مذاهب اسلامی مادر را برای حضانت طفل شایسته‌تر دانسته‌اند، خواه به کودک، مادرش شیر دهد خواه زنی دیگر. درصورتی که جدایی والدین، به موجب طلاق یا علتی دیگر، پس از دو سالگی کودک روی دهد، آرای فقها درباره شخصی که حق حضانت او را دارد، مختلف است. در این میان، اختلاف نظر فقهای امامیه بیش‌تر به اختلاف مُفاد احادیث حضانت باز می‌گردد. به نظر مشهور فقهای امامیه، حضانت فرزند پسر پس از دو سالگی با پدر است و حضانت فرزند دختر تا هفت سالگی با مادر است و پس از آن، با پدر.[۱۲۴] این نظر مبتنی بر نصوص حدیثی نیست، بلکه فقها میان احادیثی که حضانت را تا هفت سالگی به‌طور مطلق (بدون تفاوت گذاردن میان دختر و پسر) حق مادر دانسته و احادیثی که حضانت را تا هفت سالگی به‌طور مطلق حق پدر شمرده،[۱۲۵] جمع کرده‌اند، بدین‌ترتیب که احادیث دسته اول را بر حضانت دختر و احادیث دسته دوم را بر حضانت پسر حمل کرده‌اند. وجه این‌گونه جمع‌کردن میان احادیث، شایسته‌تر بودن مادر برای تربیت دختر و شایسته‌تر بودن پدر برای تربیت پسر است.[۱۲۶]
شماری دیگر از فقهای امامیه، از جمله شیخ مفید،[۱۲۷] حمزه بن عبدالعزیز سلّار دیلمی،[۱۲۸] حق حضانت مادر را در مورد پسر تا دو سال و در مورد دختر تا نه سال دانسته‌اند.[۱۲۹] در نظری منسوب به ابن بابویه،[۱۳۰] مادر تا زمانی که ازدواج مجدد نکرده است، برای حضانت کودک، چه دختر چه پسر، اولویت دارد. برخی فقها[۱۳۱] مادر را برای حضانت پسر تا رسیدن به سن تمیز (معمولاً هفت سالگی) و برای حضانت دختر تا زمانی که مادر ازدواج نکرده باشد یا تا زمان سن بلوغ دختر، [۱۳۲]اولویت داده‌اند. نظر دیگر در فقه امامیه آن است که مادر برای حضانت کودک، چه دختر چه پسر، تا هفت سالگی آنها اولویت دارد.[۱۳۳]
به نظر برخی مولفان، تعیین سن در روایات موضوعیت ندارد و امری تعبدی به‌شمار نمیرود، بلکه برای تعیین سن حضانت توجه به نیاز روحی، و وضع فرهنگی و اجتماعی کودک لازم است. این مولفان احادیثی را که به حضانت مادر تا قبل از ازدواج او قایل‌اند و سنی را برای حضانت مادر مطرح نکرده‌اند، موید این نظر شمرده‌اند. همچنین گفته‌اند که آیه ۲۳۳ سوره بقره[۱۳۴] هر نوع ضرری، از جسمی و عاطفی، را دربرمی‌گیرد. به‌علاوه، توجه به مصالح و مفاسد احکام، اولویت مادر را در حضانت تا هر سنی که مصلحت کودک باشد، تایید می‌کند. [۱۳۵]
پیش از سال ۱۳۸۲، قانون مدنی ایران در ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی از نظر مشهور در فقه امامیه پیروی کرده و حضانت پسر را تا دو سالگی و دختر را تا هفت سالگی به مادر سپرده بود. در طرح اصلاحیِ (مصوب ۱۳۸۲) مجمع تشخیص مصلحت نظام، حضانت کودک، چه پسر چه دختر، تا هفت سالگی برعهده مادر گذاشته شد. به موجب این قانون، پس از هفت سالگی، حضانت کودک با پدر است و در صورت بروز اختلاف بین پدر و مادر، حضانت طفل، با رعایت مصلحت کودک، منوط به تشخیص دادگاه است.[۱۳۶]
در صورت فوت یکی از والدین، به نظر فقهای امامی، حضانت کودک برعهده دیگری است. ازدواج دوباره مادر کودک، حق حضانت او را ساقط نمی‌کند. از جمله ادله این حکم، علاوه بر اینکه شفقت و مهربانی مادر به فرزند بیش از دیگران است، آیه ۷۵ سوره انفال «.. اُوُلوا الأَرحامِ بَعضُهُم اَوْلی بِبَعضٍ…» : برخی از خویشاوندان از برخی دیگر سزاوارترند) و احادیثی است که اجازه استرداد کودک را از مادر به وصیِ کودک نداده‌اند [۱۳۷].ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی نیز در صورت فوت یکی از والدین، حضانت کودک را با دیگری دانسته است.
در صورت فوت والدین، فقیهان امامی درباره کسی که شایستگی حضانت کودک را دارد، اختلاف‌نظر دارند. به نظر برخی از آنان، حضانت بر عهده جد پدری و پس از او، برعهده وصی منصوب از جانب پدر یا جد پدری است، با این استدلال که جد پدری در حکم پدر کودک است و به‌علاوه، جد، به موجب فقه اسلامی، بر امور مالی کودک نیز ولایت دارد.[۱۳۸] بعد از وصی نیز حضانت طفل برعهده نزدیک‌‌ترین خویشاوند طفل بر حسب مراتب ارث است. در صورتی که کودک خویشاوندی نداشته باشد، حاکم شرع موظف است حضانت و سرپرستی وی را به فردی معتمد بسپارد و در صورت دسترسی نیافتن به او، حضانت کودک بر مسلمانان، واجب کفایی است.[۱۳۹]
برخی فقها، حضانت کودک را بعد از فوت والدین بر عهده خویشاوندان کودک بر حسب مراتب ارث دانسته‌اند. اگر در آن طبقه فقط یک نفر باشد، در صورت دارا بودن شرایط لازم، حضانت را برعهده می‌گیرد و اگر متعدد باشند، میان آنان قرعه‌کشی می‌شود، زیرا اشتراک چند نفر در امر حضانت، به زیان کودک است. این دسته از فقها در رد دلایل نظر پیشین چنین استدلال کرده‌اند که این موضوع که جد پدری در حکم پدر است، موجب تقدم او در مورد حضانت نمی‌شود، زیرا می‌توان گفت که جده مادری نیز در حکم مادر است و مادر در حضانت بر پدر مقدم است، پس جده مادری باید بر جد پدری مقدم باشد. همچنین اولویت جد پدری در حضانت به سبب ولایت وی بر اموال کودک نیست، زیرا ولایت بر مال و حضانت دو امر جداگانه به‌شمار می‌روند و بین آن دو ملازمه‌ای وجود ندارد.[۱۴۰]
بنابر مواد ۱۱۸۸، ۱۱۹۱ و ۱۲۳۲ قانون مدنی ایران، حضانت کودک پس از فوت والدین، برعهده جد پدری و پس از او برعهده وصی منصوب از جانب پدر یا جد پدری است، هرچند به نظر برخی حقوق‌دانان، میان این مواد و ماده ۱۱۷۳ (قانونی که درصورت سقوط حق حضانت والدین، اختیار تعیین حضانت‌کننده را به دادگاه می‌دهد) تعارض وجود دارد [۱۴۱].در صورت فقدان پدر و جد پدری و وصی منصوب، حضانت کودک همانند اداره امور مالی او برعهده قیمی است که به پیشنهاد دادستان از جانب دادگاه منصوب شده است، زیرا به موجب ماده ۱۲۱۸ قانون مدنی، از جمله اشخاصی که برای آنها قیم نصب می‌شود، کودکانی هستند که ولی خاص (پدر، جد پدری یا وصیِ آن دو) ندارند.[۱۴۲]
نظر عده ای از فقها بر این است که در اعمال حضانت، پدر، بعد از زمان شیرخوارگی کودک سزاوارتر است. عده دیگری از فقها (که البته قول قانون مدنی قبل از اصلاح آن مبتنی بر این نظریه بودهاست) معتقدند پسر تا دو سال و دختر تا هفت سالگی تحت حضانت مادر است و بعد از آن به پدر واگذار می شود. مستند نظر ایشان جمع بین روایات است. (روایاتی که ناظر بر این است که فرزند تا دو سالگی (دختر و پسر) در حضانت مادر است و روایاتی که می گوید فرزند تا هفت سال (دختر و پسر) در حضانت مادر است).نکته مهمی که از مجموع این روایات استنباط می شود آن است که در حق مادر برحضانت فرزند تا دو سالگی هیچ تردیدی وجود ندارد.
در مورد نظریه دوم (قول قانون مدنی) باید توجه داشت جمع روایات که پدید آورنده ی نظریه مذکور است، مبتنی بر روایت خاصی نیست. یعنی ما هیچ روایتی نداریم که صراحتا حضانت فرزند پسر را تا دو سالگی و دختر را تا هفت سالگی به مادر واگذار کرده باشد. از سوی دیگر با توجه به فلسفه حضانت که حفظ و رعایت مصلحت کودک است، تعیین سن خاصی برای دختر و پسر نمی تواند صحیح و به مصلحت باشد؛ زیرا در مراحل رشد بین دختر و پسر هیچ تفاوتی وجود ندارد. همان طور که یک دختر به تغذیه، خوراک، پوشاک، بهداشت، سرگرمی، تفریح و مهم تر از همه محبت مادر احتیاج دارد، به همان میزان نیز پسر به این ها نیازمند است و نمی توان گفت دوران دو سال (شیرخوارگی در مورد پسر) در کنار مادر برای او کفایت می کند. از سوی دیگر در مورد دختر نیز تعیین سن هفت سال صحیح به نظر نمی رسد. زیرا چگونه می توان مدعی شد که کودک تا هفت سال نزد مادر بماند و به او از هر لحاظ وابستگی پیدا کند و بعد او را جدا کرده و به پدر واگذار کنند و در این حالت به او لطمه و ضربه های روحی وارد آید. اعطای حضانت به مادر مطلقا در مورد پسر و دختر از هر لحاظ شایسته تر و مناسب تر است. عده ای دیگر از فقها نظرهای معتدلی دارند و در باب حضانت، مادر را نیز شایسته تر می دانند. عده ای دیگر معتقدند که مادر تا زمانی که ازدواج نکرده از هر کس شایسته تر است.
از جمع بندی مطالب چنین بر می آید که هر چند طبق قانون، حضانت طفل در زمان جدایی والدین بر عهده هر دو ولی طفل است، اما رعایت مصلحت کودک ایجاب می کند که در انجام تکلیف حضانت مادر را سزاوارتر و شایسته تر بدانیم. بنابراین نمی توان مدعی شد که صلاحیت انجام امر حضانت در مورد مادر فقط تا سن هفت سالگی است و بعد از آن نمی تواند این حق را اعمال کند. از طرف دیگر مدت تعیین شده، بسیار کوتاه است و جداکردن فرزند از مادر در این سن بسیار ناگوار است.
بند دوم: حق یا تکلیف بودن حضانت
