۲-۳-۲٫بررسی بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون برن

بعضی از اندیشنمدان و قضات، بند۲ ماده ۵ کنوانسیون برن را تأیید اصل سرزمینی بودن دانسته و آن را به نوعی قاعده حل تعارض تلقی می نمایند؛ ولی باید توجه داشت همان‌ طور که در رایی از دیوان عدالت اروپایی، و همچنین در بسیاری از کتب معتبر^[۴۵] و قضایای حقوقی^[۴۶] بدان اشاره شده است : این ماده به هیچ وجه قاعده تعارض قوانین نیست و نشانه اعمال قانون هیچ کشوری به حساب نمی آید و اصل رفتار ملی به کار رفته در کوانسیون برن را نیز نمی توان قاعده حل تعارض دانست، در واقع در صورتی که اصل رفتار ملّی به عنوان قاعده حلّ تعارض در نظر گرفته شود، این واقعیت را نباید محدود به برن دانست وباید ‌در مورد سایر معاهدات و کنوانسیون ها هم، به آن باور داشت و آن را مجرا دانست؛ زیرا اصل رفتار ملی یکی ازاصول بنیادین مالکیت فکری است که در تمامی معاهدات مشهور بین‌المللی از جمله موافقتنامه تریپس(ماده ۳) ذکر شده است؛ حال آنکه، با کمی تدقیق می توان دریافت که آنچه از ماده ۳ این موافقتنامه بر می‌آید، به هیچ وجه ظاهراًً و باطناً نشان یک قاعده حل تعارض نیست؛ زیرا که این مادّه به مانند بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون برن، مقرر نداشته که در کشورها باید حمایت موجودِ در قانون خودشان را درمورد اتباع بیگانه نیز اعمال کنند، بلکه مقرر داشته : «هر عضو ‌در مورد اتباع اعضای دیگر، رفتاری را اتخاذ خواهد کرد که از رفتار اتخاذ شده در قبال اتباعش در خصوص مالکیت فکری… نامطلوب تر نباشد» همچنان که از ظاهر ماده بر می‌آید، این مقرّره نمی تواند قاعده حل تعارض باشد؛ چرا که در این صورت، می بایست قانون قابل اعمال را مشخصاً تعیین می نمود در حالی که این ماده چنین نیست و صرفاً به تعیین کیفیت حمایتی که باید اعمال شود توجه کرده و کمتر بودن آن را از حمایتی که از اتباع داخله به عمل می‌آید، نپذیرفته است^[۴۷]؛ لذا همچنان که گفته شد و از مذاکرات منعقد کنندگان کنوانسیون برن نیز بر می‌آید، ازماده ۵ این کنوانسیون، نمی توان واضحاً قاعده تعارض قوانین استنتاج کرد و حتی در فرضی که چنین باشد، باز هم واژه «مکان »که در این ماده ذکر شده گنگ است و مصداق آن در موضوعات مالکیت فکری سخت به دست خواهد آمد ^[۴۸].

به هر حال حسب عقیده کسانی که بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون برن را قاعده حل تعارض می دانند، می بایست قانون قابل اعمال براین اساس، قانون کشوری که حمایت برای آن درخواست شده است به عنوان قانون حاکم در نظر گرفته شود، لیکن همچنان که پیشتر مذکور افتاد، صحّت این ادعا و محلّ اجرای آن در هاله ای از ابهام است و علت هم واضح^[۴۹].

۲-۴٫فواید اصول ماکس پلانک

در این که یک نهاد مستقل، مانند ماکس پلانک به تهیه طرح هایی در زمینه تعارض قوانین مالکیت فکری دست بزند، نکاتی وجود دارد که به اختصار می توان آن ها را چنین دانست :

۲-۴-۱٫استقلال فکری

در هر حال کسانی که نسبت به تدوین چنین مقررات نمونه ای اقدام می ورزند، اگر چه شاید به لحاظ مادی و تشکیلاتی مستقل باشند و در مسیر تدوین آن از سازو کاری مطمئن و غیر متاثر از نهادها ی دولتی بهره ببرند و نتیجه کار، ناشی از تصمیم خودشان باشد و نه دیکته افراد دیگر؛ به هر تقدیر با توجه به اینکه زمانی خود دانشجو بوده اند و معلومات خود را در زمینه این مقوله، از دیگران آموخته اند، و پیرو و یا دست کم طرفدار یکی از سیستم های حقوقی هستند و نظرات علمی خود را دخیل در موضوع می گردانند، ازین رو نمی توانیم آن ها را کاملاً مستقل فرض نماییم و حتی اگر مستقل هم باشند، در حوزه ی چیزهایی که آموخته اند مستقل اند و مثلاً با توجه به اینکه نسبت به حقوق اسلام و کشورهای اسلامی، اطلاعات چندانی ندارند و آنچه خوانده اند و می دانند راجع به سیستم های حقوقی دیگر است، نمی توان نسبت به تاثیر مفاهیم حقوق اسلام، چندان امیدوار بود؛ پس استقلال درتنظیم اصول و طراحی تعارض قوانین مالکیت فکری که در این تحقیق بدان پرداخته می شود، نسبی است و به هر اندازه اطلاعات تدوین کنندگان آن بیشتر باشد و با دیدی جامع نگر تر و فارغ از نظریات علمی شخصی و دلبستگی هایی که خواه ناخواه به یک سیستم حقوقی خاص در شخص ایجاد می شود، به مسئله نگریسته باشند لاجرم نتیجه کارهم قابل قبول تر است.

۲-۴-۲٫الگوی قانون گذاری